Chambre mixte de la Cour de Cassation 12 décembre 2014

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Troisièmement, la Cour de cassation applique les clauses de manière stricte.

Dans un arrêt de rejet du 23 mai 2012 (pourvoi n° 10- 27.596), la troisième chambre civile a jugé qu’en présence d’une clause d’un contrat de vente prévoyant qu’”en cas de litige, les parties conviennent, préalablement à toute instance judiciaire, de soumettre leurs différends à un conciliateur désigné qui sera missionné par le président de la Chambre des notaires”, Mme Caroline Pelletier, professeure à l’Université de Cergy-Pontoise, s’est montrée critique à l’égard de ce dernier arrêt, en a tiré la conclusion suivante : “À la lumière de cet arrêt, il apparaît indispensable de mentionner le caractère à la fois obligatoire et préalable de la procédure de conciliation convenue, sous peine de voir la clause privée de toute efficacité par l’interprétation des juges du fond”.

Elle critique également l’ arrêt de rejet du 12 juin 2012 ,réaffirmé par l’arrêt du 18 décembre 2013 et du 29 avril 2014 et en a déduit la conséquence suivante : “l’arrêt invite les rédacteurs de contrats à davantage de précision, notamment lorsque le contrat prend place au sein d’une relation commerciale plus large. Il leur appartient en ce cas de préciser la portée de la clause de conciliation lorsque la fin du contrat est une des conséquences de la rupture de la relation commerciale globale”.

Enfin, la Cour de cassation s’assure de la parfaite mise en oeuvre des clauses. Par un arrêt de cassation du 28 novembre 1995 ,reaffirmé dans l’ arrêts17 juin 2003 et par l’arrêt de rejet du 8 avril 2009, la chambre commerciale a jugé, après avoir rappelé le principe selon lequel “la renonciation à un droit ne résulte que d’actes manifestant sans équivoque la volonté d’y renoncer”, que la volonté d’une partie de renoncer à une procédure préalable de conciliation ne peut pas se déduire du seul fait qu’elle ne l’a pas mise en oeuvre avant d’être assignée.

Dans un second temps, il est nécessaire de déterminer le domaine des clauses afin d’appréhender son champ d’application.

Le champ d’application des clauses, essentiellement de conciliation, a donné lieu à débat en droit de la consommation, en droit du travail, ainsi qu’en procédure de référé.

Dès lors qu’il ne s’agit pas de la question centrale posée par l’arrêt étudié, nous ne rentrerons pas dans le détail l’évolution du droit dans ces différents domaines : il suffira d’en rappeler les grands axes de manière à permettre d’en tirer des enseignements quant à la solution à donner au problème soumis à la chambre mixte.

En droit de la consommation, dans le prolongement de la préconisation de la commission des clauses abusives, l’article R. 132-2 du code de la consommation, issu du décret n° 2009-302 du 18 mars 2009, énonce que sont présumées abusives les clauses ayant pour objet ou pour effet de : “10° Supprimer ou entraver l’exercice d’actions en justice ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ou à passer exclusivement par un mode alternatif de règlement des litiges”.

Par un arrêt de cassation rendu le 1er février 2005 au visa de l’article L. 132-1 du code de la consommation (pourvoi n° 03-19.692, Bull. 2005, I, n° 64), la première chambre civile a préféré retenir une approche plus souple.

Mais, si, dans un avis émis le 27 mars 2007, le conseil national de la consommation admettait que les professionnels, “comme les consommateurs, ont un intérêt convergent au développement du recours au règlement amiable des litiges, tout particulièrement dans le domaine de la consommation”, le Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne dans deux textes qu’ils ont adoptés le 21 mai 2013 et dont il résulte que le consommateur ne saurait être privé “de son droit de saisir les juridictions compétentes pour le règlement du litige” ou “de son droit d’accès au système judiciaire”.

En droit du travail., jusqu’à l’arrêt rendu le 14 février 2003 par la chambre mixte que nous développerons, la chambre sociale avait développé une conception restrictive des clauses de conciliation et de médiation, ainsi qu’il résultait d’arrêts rendus les 18 juin 1970 , 9 décembre 1981,19 juillet 1988, et 26 janvier 1994 . Par la suite, après trois arrêts rendus les 30 juin 2004 ,7 mars 2007 et 7 décembre 2011 où elle n’a pas eu l’occasion de prendre expressément parti sur la question, la chambre sociale a clarifié sa position par un arrêt de principe du 5 décembre 2012, en jugeant “qu’en raison de l’existence en matière prud’homale d’une procédure de conciliation préliminaire et obligatoire, une clause du contrat de travail qui institue une procédure de conciliation préalable en cas de litige survenant à l’occasion de ce contrat n’empêche pas les parties de saisir directement le juge prud’homal de leur différend”.

Enfin, en référé par un arrêt de rejet du 28 mars 2007, s’agissant d’une clause ainsi rédigée (identique à celle afférente au présent pourvoi) : “En cas de litige portant sur l’exécution du présent contrat, les parties conviennent de saisir pour avis le Conseil Régional de l’Ordre des architectes dont relève l’architecte, avant toute procédure judiciaire. A défaut d’un règlement amiable, le litige opposant les parties sera du ressort des juridictions civiles territorialement compétentes”.

Cet arrêt répond à la nécessité d’”une aide à la pré-constitution de preuves pour éviter leur dépérissement ou pouvoir les établir”, alors que “la durée d’attente d’exécution de la mesure d’instruction peut être disproportionnée à la durée raisonnable de la conciliation”.

B.- Le régime juridique dérogatoire de la sanction lié à la méconnaissance des clauses favorisant le règlement du litige par le recours à un tiers.

Quelle sanction réserver à une action judiciaire engagée sans avoir pris en compte une telle clause ?

Par un arrêt du 6 juillet 2000, la deuxième chambre civile, revenant sur un précédent arrêt du 15 janvier 1992, avait jugé “qu’ayant relevé que les conventions contenaient une clause de conciliation par laquelle les parties s’étaient engagées à soumettre leur différend à deux conciliateurs avant toute action contentieuse, l’arrêt retient, à bon droit,