L'ordre public matrimonial.

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B) empêchements à mariage

Les empêchements à mariage sont prévus pour des raisons de moralité. Il y a des tabous qui ne sauraient être franchis. On a supprimé les empêchements tenant aux vœux religieux, à la mort civile ou encore à l’adultère. Néanmoins demeurent deux types d’empêchements, liés à deux types d’interdits : l’interdit de l’inceste et l’interdit de la polygamie.

- l’interdit de l’inceste ou l’interdiction du mariage entre proches parents et alliés

En ligne directe, le mariage est prohibé quel que soit le degré de parenté (161 CC). En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre le frère et la sœur ainsi qu’entres frères et entre sœurs (162 CC). Cela vaut aussi pour les demi-frères et sœurs, oncle et nièce, neveu et tante, oncle et neveu, tante et nièce. Le lien d’alliance constitue un empêchement en ligne directe à tous les degrés.

La CEDH a rendu une décision intéressante, jugeant que « constitue une atteinte excessive au droit au mariage fondé sur l’article 12 de la CEDH l’empêchement à mariage existant entre un beau-père et sa belle-fille, tous deux divorcés ». (CEDH 13 sept 2005). La Cour de cassation a donc à ce titre refusé d’annuler un mariage célébré entre une femme divorcée et son beau-père (1ère civ 4/12/13). Cependant, il ne faut pas y voir un déclin de l’ordre public matrimonial ici. En effet, la Haute juridiction a insisté sur la particularité des faits de l’espèce : mariage célébré il y a plus de 20 ans et sans aucune opposition. Dans un communiqué, elle a d’ailleurs précisé qu’il n’était pas question de remettre en cause les interdits fondés sur l’alliance.

Il est possible d’obtenir une dispense mais celle-ci doit être octroyée par le Président de la République. On voit donc bien que l’ordre public n’a pas disparu.

- polygamie

147 CC : On ne peut contracter un deuxième mariage avant la dissolution du premier. La bigamie est une infraction pénale (433-20 CP). Sur le plan civil, elle conduit à la nullité absolue du second mariage. La Cour de cassation se montre très rigoriste en la matière. Elle refuse de reconnaître les répudiations musulmanes (1ère civ 17/02/04), et elle considère comme contraire à 147 du CC, le mariage civil intervenu entre 2 personnes déjà unies par un mariage coutumier (1ère civ 3/02/04).

II/ L’ordre public et les effets du mariage

- effets personnels

Du côté des effets personnels du mariage, l’article 1388 du Code civil prévoit que « les époux ne peuvent déroger ni aux devoirs ni aux droits qui résultent pour eux du mariage (…) »

- Devoir de fidélité

L’article 212 du Code civil pose le devoir de fidélité dont la violation est susceptible de permettre le prononcé d'un divorce pour faute et l'octroi de dommages-intérêts.

Cependant, l'adultère n'est plus une cause péremptoire de divorce et le juge dispose en conséquence d'un pouvoir d'appréciation dont la tolérance se manifeste spécialement lorsque l'adultère est commis après l'ordonnance de non-conciliation. De surcroît, certaines décisions admettent que l'on puisse prévoir dans la convention temporaire d'un divorce sur requête conjointe une dispense mutuelle de fidélité. Notons également que la jurisprudence considère que n'est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité consentie à l'occasion d'une relation adultère, pas plus que la conclusion d'une convention de courtage matrimonial par un homme marié.

- L’obligation de communauté de vie

L’article 215 du Code civil pose l’obligation de communauté de vie. Une jurisprudence ancienne affirme que les pactes de séparation entre époux ne sont pas valables. Toute séparation volontaire est nulle (1443 al.2 CC). Seules sont admises les causes de séparation légale (séparation de corps, autorisation judiciaire de résidence séparée dans les cas prévus par la loi). Toutefois cette affirmation n'a plus aujourd'hui la portée qu'on lui accordait autrefois. La cessation de la communauté de vie constitue une cause objective de divorce (237/238 CC). Et certaines juridictions ont admis qu'un pacte aménageant la vie commune pouvait excuser l'adultère et faire obstacle au prononcé du divorce.

- effets patrimoniaux

* Depuis longtemps, le droit français admet que les époux puissent passer des conventions pour régir leurs rapports patrimoniaux. La loi ne se reconnaît d'ailleurs ici qu'un rôle supplétif (1387 CC).

* Pour autant, l'ordre public en ce domaine, n'a jamais été non plus totalement absent. Il se manifestait autrefois dans la prohibition de certains contrats entre époux (vente, société, contrat de travail) et dans le principe d'immutabilité des conventions matrimoniales.

* Mais ici aussi, le courant libéral a fait sentir son influence. Tous les contrats sont aujourd'hui permis entre époux. Quant au principe d'immutabilité des conventions matrimoniales, il a été abandonné au profit d'une mutabilité qui n'est plus désormais judiciairement contrôlée que dans certains cas.

Mais l'évolution ne se résume pas en un déclin inexorable de l'ordre public.

-> L'article 1387 soumet la liberté des conventions matrimoniales au respect des bonnes mœurs et « aux dispositions qui suivent » (1388 CC). -> Il en résulte que :

- certaines clauses considérées comme contraires à l'ordre public sont assurément interdites.

- De même, en dehors des stipulations autorisées expressément au titre des libéralités, les époux ne peuvent faire aucune convention dont l'objet serait de changer l'ordre légal des successions (1389 CC). Mais il est permis de prévoir une clause de partage inégal de la communauté. Par exception, il est également possible de stipuler qu'en cas de dissolution du mariage