Kelsen et Schmitt

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Pour Schmitt, le pouvoir constituant, comme on l'a vu, persiste au-dessus et au-delà de la Constitution dans laquelle il s’exprime. Une Constitution est légitime lorsque la force et l'autorité du pouvoir constituant sur laquelle repose est reconnue. Ce pouvoir ne peut pas s'annuler, s'altérer ou se changer, mais il persiste comme le dernier fondement de la Constitution et des lois constitutionnelles. La légitimité ne dépend pas du respect de quelques normes antérieures, ou de quelques normes supérieures à elle.

Une constitution ne s'appuie pas sur une norme dont la justesse serait la raison de sa validité, elle obtient sa validité dans une décision politique qui émane d'un être politique, c'est la volonté, la base centrale de la validité de toute constitution. L'émission simple de la Constitution, n’épuise pas le pouvoir Constituant; la décision politique formée dans la Constitution ne peut-elle pas agir contre son sujet créateur, ni détruire son existence politique, puisque la légitimité de la Constitution provient de l'acceptation de cette force constituante : « Une Constitution est légitime - c'est reconnue, non seulement comme état de fait, mais encore comme ordre de droit lorsque le pouvoir et l’autorité du pouvoir constituant dont la décision fonde cette constitution sont reconnus »

En concluant, ce qu’on peut clairement remarquer dans la pensée Schmitt, c’est sa position décisionniste. Les normes, la Constitution et les formes politiques dépendent du pouvoir constituant; celui-ci n'est pas limité à des règles, ni à des procédures. La politique n'est pas chez Schmitt séparée du domaine juridique, au contraire, c’est son précédent.