Correction commentaire de texte E.Zoller

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- Puisque la chose publique est en fait le pouvoir politique, le droit public est le droit du pouvoir politique. Grâce à l’encadrement par le droit public, c’est un pouvoir abstrait et général ; personne ne le possède ou ne l’exerce personnellement ou exclusivement ».

Si le droit public est le droit qui encadre le politique, il n’est cependant pas un droit politique. Le droit public est l’ensemble des règles qui encadrent le pouvoir, il n’est pas le pouvoir. Toutefois le pouvoir politique appartient à ceux qui édictent les règles du droit public.

« Le fondement de ce pouvoir est distinct de son exercice ; la chose publique appartient à tous en général, et à personne en particulier ; chacun y participe, mais nul n’en est titulaire ». → L’auteur

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évoque ici des éléments de philosophie politique. Ces théories permettent de distinguer la nature même du pouvoir politique de son exercice. D’un strict point de vue juridique, le droit publique se contente d’énoncer les règles positives relatives à l’organisation et la conception du pouvoir qu’un État se fait. Les valeurs qui sous-tendent ce droit sont philosophique. Elles ne sont pas les mêmes partout, alors que l’existence de règle de droit public est consubstantielle à l’existence des États.

Si le droit public est le droit de l’encadrement de la chose publique, le contenu de ses règles est, selon l’auteur, basé sur la notion d’utilité. Si le droit privé tire ses règles de l’utilité « propre à chacun », le droit public tire ses règles de « l’utilité commune ».

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Le droit public, droit de l’utilité commune

Pour l’auteur le droit public est le droit de la chose publique. Se droit se base sur une distinction fondamentale entre les règles relatives à l’utilité privé et celles relatives à l’utilité commune, distinction nécessaire (A) qui repose sur le critère de l’intérêt encadré par la règle de droit (B).

A – La nécessité de la distinction entre le droit public et le droit privé

- La distinction entre le droit public et le droit privé apparaît pour l’auteur comme nécessaire. Elle ne « doit » ni ne « peut » « être juridiquement traitée comme les choses privées ». C’est ici une prescription qui est adressée, mais cette prescription est posée comme étant une évidence, et elle n’est pas réellement démontrée.

En outre, selon l’auteur les romains ont « identifié » la chose publique. Il n’est pas question ici d’une invention, tout se passe comme si la chose publique, la res publica existait en elle-même, les romains l’ayant découvert comme on découvre une nouvelle espèce animale ou une molécule.

- Cette distinction n’apparaît cependant pas nécessaire dans l’absolue. Elle n’est nécessaire que « si on veut que [la chose publique] perdure ». Cette phrase peut sembler en contradiction avec la précédente. La chose publique existe indépendamment de toute volonté humaine (puisque les romains l’ont identifiée), mais son traitement particulier n’est nécessaire qui si il existe une volonté de conserver cette chose publique de façon particulière. Cela implique donc que la distinction n’est nécessaire qu’en cas de volonté de protection de la chose publique. Le critère de distinction qui semble être proposé par le texte est celui de la différence des utilités protégées par les différents corps de normes juridiques.

B – Le critère de la distinction entre le droit public et le droit privé, la notion d’intérêt

- Selon le Professeur Élisabeth Zoller, le critère de distinction retenu semble être celui de l’utilité (NB : ici peuvent être mis à contribution la plupart des textes de la plaquette de façon directe). Utilité générale → application du droit public / utilité individuelle → application du droit privé. Droit public « relève de l’intérêt de tous ». En effet, l’organisation du pouvoir relève de l’intérêt des citoyens dans leur ensemble. À l’inverse le droit privé gère les relations entre individus. C’est « le droit des identités » (Doc. 8).

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- Ce critère de distinction est cependant critiquable. En effet d’après le Professeur Michel Troper la distinction entre le droit public et le droit privé n’est apparue que tardivement dans le droit positif. De plus la spécificité même du droit public est contestée. La distinction ne relève que d’une volonté de pédagogie, et pas d’une réalité juridique. Certes il existe un corps de règle particulier qui gère l’administration, mais ce corps de règles du droit administratif est différent du corps des normes constitutionnelles. Et de même dans le droit privé, il n’existe pas une seule unité, un seul droit, mais plusieurs banches de spécialités. Si l’on considère le droit comme un ensemble de normes juridiques, alors la distinction n’a aucune pertinence. Chaque règle de droit est particulière, et ne s’applique pas aux mêmes situations. En outre, les auteurs des règles de droit privé et de droit public sont les mêmes, c’est-à-dire le pouvoir législatif et réglementaire (en majorité, puisque pour le droit constitutionnel c’est le constituant).

Cette distinction est en outre critiquée sur le plan politique par les néo-libéraux, puisque le droit publique offre des prérogatives plus grandes aux pouvoirs publiques dans leurs relations avec les particuliers, notamment dans les relations commerciales.

La séparation entre le droit public et le droit privé, si elle est didactique, n’apparait cependant pas comme nécessaire ou absolue.