Commentaire d'arrêt sur le port du Birkini du Conseil d'Etat

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du 5 janvier 2007, le Conseil d’Etat a considéré que le fait de distribuer sur la voie publique des aliments contenant du porc était une activité discriminante, en ce qu’elle ne permettait pas aux SDF de confessions musulmanes d’en pouvoir bénéficier. Par conséquent, le Conseil d’Etat aurait pu, faire droit à l’arrêté attaqué, en constatant que le port du Burkini sur les plages constituait une discrimination entre les hommes et les femmes. Or, il affirme que le port des tenues « adoptées par certaines personnes » en vue de la baignade ne constitue pas des troubles à l’ordre public. Par conséquent, ici la discrimination, même si elle est une atteinte à la dignité humaine ne constitue pas un trouble à l’ordre public. Ainsi, la marge d’appréciation des élus locaux, s’en trouve réduite, en ce que la conception extensive de l’ordre public est rejeté. Les élus locaux doivent donc se cantonner aux composantes légales et traditionnelles de l’ordre public.

En outre, dans l’arrêt « les Films Lutetia » du 18 décembre 1959, le Conseil d’Etat avait affirmé qu’un film pouvait être interdit en raison de son caractère immoral et de circonstances locales particulières. Or, en l’espèce, l’interdiction de l’arrêt attaqué visait à interdire l’accès à la baignade « à toute personne ne disposant pas d’une tenue respectueuse des bonnes mœurs et du principe de laïcité ». Par conséquent, l’interdiction prohibait le port de tenue à caractère immorale, en raison de leur consonance religieuse, car cela portait atteinte au principe de laïcité garantie constitutionnellement. En outre, cet arrêté était en l’espèce intervenu après les attentats terroristes commis à Nice lors de la fête nationale, par conséquent, les circonstances locales de ladite commune auraient pu justifier une telle interdiction. Néanmoins, le Conseil d’Etat a affirmé que « l’’émotion et les inquiétudes résultants des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 Juillet dernier, ne sauraient suffire à justifier légalement la mesure d’interdictions contestée ». Par conséquent, le Conseil d’Etat revient à nouveau, sur sa Jurisprudence antérieure, il apparait alors, que ni des circonstances locales particulières, ni le caractère immoral du port d’une tenue ne peut justifier une atteinte à la liberté des individus de se vêtir comme ils l’entendent.

Par ces observations, il convient de remarquer, que ni le caractère discriminatoire ou immoral d’un fait, ni des circonstances locales particulières ne permettent de justifier l’atteinte à la liberté de chacun de se vêtir comme il l’entend. Par conséquent, de part cette décision, le Conseil d’Etat affirme que les autorités locales, doivent nécessairement concilier leur mission visant à maintenir l’ordre public avec l’effectivité des libertés garanties par la loi lato sensu.

II. La nécessaire conciliation entre le maintien de l’ordre public et le respect des libertés garanties par la loi.

Les mesures de police se doivent de respecter les libertés fondamentales garanties constitutionnellement et conventionnellement (A), par cette affirmation le Conseil d’Etat rappelle l’autonomie dont dispose sa jurisprudence libérale (B).

A. Protection des libertés fondamentales.

Après, avoir rappelé que pour interdire le port de tenue à consonance religieuse, le maire devait pour justifier cette mesure, s’en tenir aux composantes classiques de l’ordre public, le conseil d’Etat dans son considérant 6, affirme que le « maire ne pouvait sans excéder ses pouvoirs de police, édicter des dispositions qui interdisent l’accès à la plage et la baignade alors qu’elle ne reposent ni sur des risques avérés de troubles l’ordre public, ni par ailleurs, sur des motifs d’hygiène ou de décence », l’arrêté attaqué « a porté une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle ».

S’agissant de la liberté de conscience, il convient de remarquer que le conseil d’Etat se réfère à l’article 10 de la DDHC, qui dispose que « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi ». Par conséquent, pour le Conseil d’Etat, le fait de porter une tenue, manifestant ses opinions religieuses, ne pas portent atteinte à l’ordre public, en ce qu’elle ne viole ni la salubrité, ni la sécurité et la ni tranquillité publique.

En effet, pour lui en vertu de la liberté « personnelle » dont dispose chacun, alors chaque individu peut se vêtir comme il l’entend, même si cela implique d’exposer ses opinions religieuses.

En outre, interdire le port du Bikini, serait porté atteinte à la liberté de chacun d’aller et venir. En effet, le Conseil d’Etat vise, ici l’hypothèse selon laquelle les femmes de confession musulmane pourrait soit, se voir interdire d’aller à la plage par leur mari si elle ne portait pas le birkini, soit s’interdire elle-même d’aller à la plage, puisque cette action contreviendrait à leur religion.

Ainsi, il apparait que le conseil d’Etat en restreignant la marge d’appréciation des élus locaux, leur rappelle que leur mission d’assurer le maintien de l’ordre public doit se conjuguer avec les libertés fondamentales inhérentes à l’homme. En outre, les libertés individuelles propres à chaque individu prévoient sur le caractère préventif des mesures de polices. Par conséquent, pour qu’une autorité locale puisse restreindre, voire interdire un comportement autorisé par une liberté fondamentale, alors il faudra que cette restriction soit « justifiée par des risques avérés d’atteinte à l’ordre public », l’ordre public étant dans cette situation strictement matériel et non moral, et le risque tellement élevé que seule la restriction de libertés pourrait empêcher un tel risque de survenir.

Ainsi, avec cet arrêt, le Conseil d’Etat se porte garant des valeurs fondamentales, mais sa solution contrevient avec de nombreuses jurisprudences notamment celles du Conseil Constitutionnel.

B. Une Jurisprudence autonome et libérale.

Comme nous l’avons soulevé précédemment, le Conseil d’Etat constate que l’arrêté attaqué a porté « une atteinte grave » à la liberté de circuler, à la liberté de conscience et à la liberté personnelle.

Si l’on renvient sur