Commentaire d'arrêt UGAP contre SNC Activ 5 juillet 1999

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En amont, il apparaît évident que le tribunal des conflits hiérarchise ces deux critères et ce de façon subtile. En effet, il apprécie en tout premier lieu la participation à l’exercice d’un service public et se penche ensuite à défaut sur l’existence d’une clause exorbitante de droit commun. La jurisprudence moderne démontre que ce critère portant sur la présence d’une clause exorbitante est importe. Dans un arrêt de 1912 (Société des granits porphyroïdes des Vosges), la Conseil d’État prétend que la clause exorbitante de droit commun contenue dans un contrat passé entre une personne publique et une personne privée confère à ce dernier le caractère administratif. Près d’un demi siècle plus tard, en 1956 (Époux Bertin), la juridiction administrative suprême donne le premier rôle au critère de participation du cocontractant à l’exécution du service public. Ce changement de priorité marque une certaine hiérarchisation dégagée par le Conseil d’État et reprise par le tribunal des conflits qui considèrent donc tous deux que sur ces deux critères alternatifs, celui de la participation au service public prime sur l’existence d’une clause exorbitante.

Ce manque d’égalité entre ces des deux critères est une notable illustration des motivations premières de l’Administration, à savoir l’intérêt général. La participation à un service public n’est que la participation à l’activité publique et donc une action dans l’intérêt de tous alors que la clause exorbitante de droit commun n’est qu’une stipulation purement contractuelle qui n’est profitable qu’aux parties du contrat. L’intérêt général prime donc toujours sur l’intérêt privé et même sur les libertés fondamentales. Par conséquent, le critère de participation au service public ainsi lié à l’intérêt général prime sur cette simple clause exorbitante qui n’intéresse que les parties du contrat.

- II. La composante essentielle du contrat administratif, la présence d’une clause exorbitante de droit commun:

Le tribunal des conflits attribue le caractère administratif au contrat non pas pour la présence d’un cahier des charges qu’il ne juge pas comme une clause exorbitant à proprement parler (A) mais se réfère cependant au pouvoir de résiliation unilatérale de la personne publique apprécié comme une véritable clause exorbitante de droit commun (B).

A. Le cahier des charges, une donnée trop exiguë

Dans la jurisprudence antérieur, un arrêt du tribunal des conflits (1971, Société des laboratoires Derveaux) met fin aux divergences qui habitent les juridictions à propos de la présence d’un cahier des charges. En effet, le tribunal des conflits y confère le caractère administratif au contrat si il comprend un cahier un cahier des charges comptant lui-même une clause exorbitante de droit commun. Dans le cas présent, le tribunal des conflits démontre avec clarté que le cahier des charges n’est qu’un élément matériel qui ne suffit pas à apprécier le contrat comme un contrat administratif. Il doit pour cela comporter une clause exorbitante de droit commun.

Avant 1971, le caractère administratif était octroyé aussi bien par le Conseil d’État que par par le tribunal des conflits. Les deux juridictions attribuait ce caractère par la seule constatation de la présence d’un cahier des charges sans même rechercher l’existence ou non, en son sein, de clauses exorbitantes de droit commun. Pour quelles raisons? Le cahier des charges dépendait de la seule volonté de la personne publique contractante. Cette dernière décidait unilatéralement de la composition de ce dernier. Le cahier des charges était donc d’une certain façon un produit purement public. Cette jurisprudence antérieure était incohérente car la seule présence du cahier déterminait la nature administrative d’un contrat.

En 1971, la juridiction opèrent un revirement de jurisprudence avec la décision du tribunal des conflits dans laquelle la théorie dite de l’effet utile est appliquée. Évoquée pour la première fois dans l’arrêt Trahand du Conseil d’Etait en 1965, puis reprise par l’arrêt Commune de Borce en 1981, cette théorie suppose que le cahier des charges est une condition suffisante à l’attribution du caractère administratif si et seulement si ce cahier contient une ou plusieurs clauses exorbitantes de droit commun renvoyant au contrat. Le caractère administratif était donc alloué au contrat à la seule condition que le cahier des charges contienne une ou plusieurs clauses exorbitantes concernant directement le contrat.

Cela met donc en évidence une primauté du fond sur la forme concernant le cahier des charges qui doit impérativement contenir une clause exorbitante de droit commun. C’est une nécessité confirmée par le tribunal des conflits (B).

B. La clause exorbitante homologuée selon la faculté de résiliation unilatérale du contrat détenue par la personne publique

Il s’agit dès lors de s’intéresser à la constitution de la clause exorbitante de droit commun. Dans cet arrêt, le tribunal des conflits affirme qu’est constitutif d’une clause exorbitante « le fait de prévoir au profit d’une personne morale de droit public contractante un pouvoir de résiliation unilatérale du contrat en l’absence de tout manquement du titulaire de ce dernier à ses obligations contractuelles ». Ainsi l’Administration peut à tout moment, et sans avoir à se justifier, résilier un contrat qu’elle a conclu avec une personne privée.

Cette thèse s’explique du fait que l’Administration agit dans un seul but: l’intérêt général. Et comme évoqué précédemment, cet intérêt de tous prime sur l’intérêt privé. on a toujours reconnu à l’Administration les moyens de faire triompher l’intérêt général. Et dans le cas présent, ce moyen c’est cette faculté de résiliation du contrat.

« Au royaume du droit administratif, contracter c’est souvent servir, et servir c’est parfois contracter ». Le pouvoir de résiliation du contrat est donc une clause exorbitante de droit commun en ce qu’elle avantage la personne publique sur l’autre partie contractant. Il y a là une nécessité de faire primer l’intérêt général sur l’intérêt de la partie contractante même si cette dernière n’a aucunement manqué à ses obligations contractuelles.

Pourtant,