Kelsen.

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Tout d’abord, le contrôle constitutionnel est obligatoirement saisi pour vérifier la constitutionnalité des lois organiques avant leur promulgation (article 61 alinéa 1 : « les lois organiques avant leur promulgation, et les règlements des assemblées parlementaires, avant leur mise en application, doivent être soumis au Conseil constitutionnel qui se prononce sur leur conformité à la Constitution »).

On constate alors l’importance du contrôle de constitutionnalité des lois par le Conseil Constitutionnel quant au maintien du respect de la Constitution, fondement de l’Etat de droit.

B/ Un contrôle garantissant en partie un équilibre des pouvoirs

L’article 16 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC) de 1789 dispose que « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution ». Le principe de séparation des pouvoirs apparaît comme indissociable à la Constitution, tout comme le principe de garantie des droits. La Constitution doit donc obligatoirement protéger ce principe et effectuer un équilibre entre ces pouvoirs pour pouvoir garantir l’Etat de droit. Cet article 16 de la DDHC est un article universel : il s’adresse autant à la France qu’aux Etats-Unis, qu’à l’Allemagne, etc. Cela permet de protéger les droits fondamentaux de chaque être humain.

La séparation des pouvoirs a tout d’abord été établie par Aristote au IVème siècle avant Jésus Chris avant d’être reprise par John Locke au XVIIème siècle puis par Montesquieu au XVIIIème siècle. Locke et Montesquieu avaient un peu le même point de vu : un pouvoir législatif (élaboration des lois), un pouvoir exécutif (application des lois) et un pouvoir judiciaire ou fédératif (chargé de la sécurité et des intérêts extérieurs). Avec le contrôle de constitutionnalité, il y a un certain rééquilibre des pouvoirs exécutif et législatif : le contrôle s’assure qu’il n’y a aucun empiètement d’un pouvoir sur un autre. On retrouve bien une volonté de respect de la norme juridique suprême et le respect des droits fondamentaux.

Il existe cependant certaine nuance dans le contrôle de constitutionnalité entre les différents pouvoirs. En effet, normalement, les actes du pouvoir exécutif devraient pouvoir donner lieu également à un contrôle de constitutionnalité et par exemple, aux Etats-Unis, il y a eu des décisions de la Cour Suprême américaine contre le Président Nixon, un contrôle de ses actes et de ses décisions. En France, le Conseil Constitutionnel a été créé en 1958 mais il est pratiquement tourné que vers le Parlement ; il n’a pas vocation à contrôler les actes de l’exécutif.

Les actes décisionnels du Président de la République sont dans l’ensemble inattaquables, par contre les actes normatifs de l’exécutif, qu’ils soient adoptés par le Président, avec le concours du Premier ministre ou par le Premier ministre et mêmes les ministres peuvent donner lieu à la fois à un contrôle de légalité et à un contrôle de constitutionnalité après leur entrée en vigueur. Par exemple, un décret règlementaire signé par le Président et contresigné par le Premier ministre peut être annulé par le Conseil d’Etat s’il est contraire à une disposition constitutionnelle.

En principe aussi, les actes juridictionnels doivent pouvoir donner lieu à un contrôle de constitutionnalité. Un juge, dans une décision, peut violer une disposition de la Constitution. Un contrôle est organisé directement lorsque la Cour Suprême est en même temps juridiction constitutionnelle (cas des Etats-Unis). Mais lorsque ce n’est pas le cas, lorsque l’instance de contrôle de constitutionnalité se trouve en dehors de la pyramide de juridiction, ce contrôle n’existe pas forcément. Si nous prenons l’exemple de la France, le Conseil Constitutionnel ne peut contrôler que des lois modifiant les procédures juridictionnelles mais il ne peut pas contrôler les décisions juridictionnelles elles-mêmes. Ce sont les Cours Suprêmes qui remplissent cette fonction. Pour ce qui est du référendum, celui-ci n’est jamais soumis au contrôle de constitutionnalité du fait qu’il est la réelle volonté du peuple et que ce dernier est souverain.

Mais le Conseil Constitutionnel n’a pas une autorité absolue. En effet, l’instance de contrôle va bloquer la loi si elle lui apparaît contraire à la Constitution mais le Parlement a toujours la possibilité de changer de direction et de procédure et de passer par la révision constitutionnelle. Le parlement à la possibilité de surmonter l’obstacle en utilisant la révision constitutionnelle.

II/ Le contrôle de constitutionnalité : librement appliqué selon les Etats

Le contrôle de constitutionnalité est un contrôle ayant différentes techniques et celles-ci sont librement choisies par les Etats (A’). Nous verrons comme ouverture que le contrôle de constitutionnalité peut devenir un contrôle de conventionalité (B’).

A’/ Un contrôle avec plusieurs techniques

Le contrôle de constitutionnalité est exercé différemment selon les Etats. En effet, on distingue plusieurs modes d’application de ce contrôle selon les conditions d’accès au juge, le mode et le moment de sa saisie et enfin la nature du contrôle qu’il exerce.

En France, avant la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, le contrôle de constitutionnalité ne pouvait avoir lieu qu’a priori (avant l’entrée en vigueur de la loi), il ne pouvait alors se faire que par voie d’action (la loi peut être directement attaquée et annulée). Le contrôle était donc abstrait et concentré (lois contrôlées uniquement par le Conseil Constitutionnel). Depuis, il est possible d’effectuer également un contrôle a posteriori différent de celui du système américain. En effet, en France le contrôle peut être indirectement à l’initiative de tout justiciable, c’est ce qui va être mis en place pour le Conseil Constitutionnel. Un justiciable devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire pourra invoquer l’inconstitutionnalité de la loi avec l’accord du Conseil d’Etat ou de la Cour de Cassation, l’affaire sera transmise au Conseil Constitutionnel. La saisine peut être très large, c’est-à-dire qu’elle appartient à tout justiciable.

Dans le système américain, contrairement au modèle français, le contrôle ne peut avoir lieu que par voie d’exception et a posteriori, c’est-à-dire que le contrôle intervient lors d’un