Cours d'histoire des institutions L1

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De façon plus générale, ce sont les principes qui gouvernent l’organisation de l’union conjugale qui s’opposent suivant qu’ils affirment l’égalité des époux ou la suprématie du mari.

Le droit de la famille se caractérise également par sa très grande dépendance aux facteurs d’ordre morale, politique et économique. Comme une sorte « d’éponge sociale » le droit de la famille se nourrit allégrement des débats, problématises et controverses qui animent la vie en société. A coté de problèmes traditionnels - ex : le pouvoir de divorce ou non- des questions nouvelles se posent comme l’adoption et le mariage des homosexuels, le mariage d’un transsexuel, la maternité de substitution (mère porteuse)… Il n’appartient pas aux scientifique d’apporter des réponses mais au seul législateur dès lors qui lui incombe de trouver une solution.

Le contenu du droit de la famille dépend étroitement de certaines options politiques exercées par les gouvernements. Les règles de droit sont différentes selon que l’on souhaite favoriser la natalité ou inciter les femmes à l’autonomie. Recherche la stabilité des familles ou plutôt promouvoir la liberté de chacun au sein du foyer.

Plus largement, ce sont les pouvoirs publics qui feront le choix de réaliser ou non une modification du droit pour introduire un nouveau principe traduisant l’évolution des mœurs de la société considérée. On se pose donc la question de savoir si l’on doit accepter mariage homosexuel. L’influence du facteur économique est aussi importante. La situation de l’emploi et la crise économique a des répercussions sur la vie de la famille.

- Les sources :

Depuis 1904 presque tous les domaines du droit civil ont été modifiés. Plusieurs lois ont ainsi modifié l’autorité parentale qu’on appelait paternel mais également les rapports pécuniaires entre époux, l’adoption, le divorce. Lorsque les réformes sont trop nombreuses, comme pour la filiation, la jurisprudence s’en mêle et contribue par touche successive à modifier l’ordonnancement voulu par le législateur. De nouveaux textes sont alors à prévoir d’où la réforme de la filiation réalisée en 2005 par voie d’ordonnance qui a récemment été ratifiée par la loi du 16 janvier 2009. On a une multiplication des traités internationaux. On peut notamment citer la convention EDH qui assure le droit au respect de la vie privée et familiale (article 8§1), le droit pour l’homme et la femme de se marier et de fonder une famille (article 12). Elle affirme par ailleurs dans son protocole 7 que les époux jouissent de l’égalité des droits et devoirs entre eux et dans leur relation avec leurs enfants.

Ce ne sont pas de purs pétitions de principes, en effet interprétant extensivement les dispositions de la convention EDH, à la lumière des conditions d’aujourd’hui, « la Cour EDH a par exemple élaboré un statut juridique d’égalité pour les enfants naturels ou proclamé le droit pour les transsexuels d’obtenir la ratification de leur état civil et de se marier avec un personne du même sexe génétique. Mais les principes qui gouvernent ces arrêts ne sont pas toujours compatibles avec le principe de droit interne qui doit le cas échéant être modifié.

L’arrêt Merckx rendu par la CEDH, le 13 juin 1979, qui proclame l’égalité des filiations légitime et naturel et l’égalité des droits patrimoniaux de l’enfant légitime et naturel. Et l’arrêt Mazureck rendu par la CEDH le 1 février 2000 qui condamne la France pour discrimination à l’encontre des enfants adultérins. Ces deux arrêts ont ainsi conduit à la réforme du droit des successions opérée en France par la loi du 3 décembre 2001.

Cette diversité des influences et des sources du droit de la famille rend complexe aujourd’hui la mise au jour des principes directeurs de ce droit.

Le droit contemporain de la famille est marqué par la « privatisation », c’est-à-dire la plus grande place faite aux sujets de droit pour gérer leurs affaires d’ordre familiale. Les particuliers se voient par exemple octroyer le pouvoir de régler des conflits familiaux par voie de convention. Il en est notamment ainsi des procédures de divorce et de séparation de corps ou pour l’exercice de l’autorité parentales. Plus largement se développe les contrats d’organisation du concubinage et dans une moindre mesure, des contrats de gestion de séparation de fait.

Est aussi admet le PACS même entre partenaires de même sexe. Certaine convention reste cependant illicite comme le mariage blanc, les conventions de maternité de substitutions.

Ce portrait du droit de la famille implique d’aborder l’évolution de ce droit au cours du temps. Cette brève histoire du droit de la famille nous conduira à envisager le passage de la famille traditionnelle à la famille contemporaine.

- La famille traditionnelle :

Le droit romain révèle la prédominance de la conception patriarcale de la famille que l’on appelle la GENS. Tous les descendants d’un ancêtre commun appartiennent à la DOMUS et son réunis sous l’autorité du PATER FAMILIAS. Le culte des ancêtres donne à cette famille étendu un caractère religieux. Tandis qu’elle joue dans une société agraire, un rôle économique essentiel. Bien plus, l’organisation de la cité qui groupe des familles, révèle et traduit son importance religieuse. Ces traits dominants de la famille se retrouvent sous l’ancien droit. La richesse provient de la terre qu’il faut conserver dans la famille. Elle assure pour la famille la subsistance de ces membres. La cohésion du groupe social reste d’autant plus adoptée que le christianisme à fait du mariage un sacrement et lui a conféré un caractère indissoluble. L’autorité du chef de famille, mari et père, est très forte et les enfants naturels sont exclus de cette famille.

Le droit intermédiaire, celui de la révolution, rompt avec cette tradition. Au nom des idéaux de liberté et d’égalité, il affaiblit l’autorité du chef de famille, admet le divorce même par consentement mutuel ou pour incompatibilité d’humeur et proclame l’égalité des enfants naturels et légitimes. En vertu de cette conception laïque des institutions familiales, le mariage n’est plus considéré par la loi que comme un contrat civil. Comme dans bien des domaines, le Code civil va réaliser en 1804 un compromis entre les tendances autoritaires de l’ancien droit et les proclamations individualistes du droit intermédiaire. D’un coté, le mariage reste la base de la famille qui exclu les enfants