Dissertation sur la discrimination à l'embauche

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Ainsi, cet article donne la possibilité à une personne qui se dit victime de discrimination d’intenter une action contre l’employeur. La preuve étant difficile à ramener du fait de l’absence de matière lorsqu’une discrimination a lieu, le législateur a entendu modifier la règle du droit de la preuve prévue à l’article 1315 du Code civil concernant la preuve d’une discrimination. En effet, la charge de la preuve pèse non plus sur le demandeur mais le demandeur doit simplement rapporter des faits, il appartient ensuite à l’employeur de justifier son choix. Si la justification n’est pas objective, c’est-à-dire que par exemple lorsqu’une personne a été choisie plutôt qu’une autre, l’employeur doit justifier d’un critère déterminant pour le choix d’un candidat. La jurisprudence a considéré dans plusieurs arrêts, et notamment dans un arrêt du 15 décembre 2011 rendu par la chambre sociale que l’employeur ne justifiait pas que son choix d’un autre candidat avait été déterminé par la prise en compte du diplôme dont bénéficiait celui-ci ou de l’expérience professionnelle qu’il avait acquise. Ainsi, le juge effectue une appréciation in concreto en fonction des cas d’espèces pour vérifier si l’employeur a véritablement voulu discriminer un candidat ou non. Le législateur avait également tenté de mettre en place un CV anonyme mais ça n’a pas fonctionné et aujourd’hui le CV anonyme est plutôt mal vu par les employeurs. Le délégué du personnel peut, s’il le souhaite engager une action contre une discrimination à l’encontre de l’employeur lorsqu’il constate que quelqu’un a été discriminé au sein de l’entreprise.

Le dispositif mis en place par le législateur via l’article 1132-1 du Code du travail facilité la preuve pour le candidat et permet d’écarter toute forme de discrimination qui ne serait pas justifiée par la tâche à accomplir.

B) L'admission des discriminations positives : L'égalité des chances

Le droit français a choisi de créer des discriminations positives pour permettre l’accès à l’embauche de personnes considérées comme défavorisées. La discrimination positive se définie comme une politique, une mesure ou une loi qui a pour objectif de favoriser par un traitement préférentiel une catégorie de personnes qui est sujette habituellement à une discrimination en raison de son origine sociale, ethnique ou religieuse, de son sexe, de son âge, de ses handicaps. Ainsi, à l'aide d'un dispositif inégalitaire et temporaire, la discrimination positive vise à rétablir une égalité des chances. Le droit cherche l’équité avec cette méthode. Une loi du 11 février 2005 pour l’égalité des chances a été créée dans un but de protection et d’accès à l’embauche pour les personnes en situation de handicap, cette loi a été codifiée à l’article L5212-1 du code du travail. Un salarié qui décide de rompre une rupture unilatérale pour éduquer son enfant a un an le droit d’occuper à nouveau ce poste. La loi impose donc aux employeurs d’engager au moins 6% de personnes en situation de handicap dans les entreprises d’au moins 20 salariés. Les discriminations positives sont une atteinte aux pouvoirs de l’employeur, mais ce n’est pas la seule atteinte que le droit français a mis en place.

Il existe également des priorités à l’embauche. Dans ce cas, le candidat est imposé à l’employeur et il n’est pas possible pour l’employeur d’en embaucher un autre. Les priorités à l’embauche concernent deux cas spécifiques et en dehors de ces cas la jurisprudence reste muette, il est donc supposé qu’en dehors de ces deux cas il n’est pas possible de restreindre les pouvoirs de l’employeur. Le premier cas est la situation où après un licenciement économique collectif qui a supprimé un poste, si l’entreprise va mieux et que le poste est créé à nouveau alors l’employeur a l’obligation de proposer le poste aux salariés licenciés occupant précédemment le poste pendant une période de 1 an. Si le salarié accepte, il réintègre le poste. Le deuxième cas est celui lorsqu’un salarié décide de rompre par une rupture unilatérale son contrat de travail pour éduquer son enfant, a pendant un an le droit d’occuper à nouveau ce poste. L’enfant doit néanmoins avoir moins de 16 ans. L’employeur peut remplacer son salarié par un autre salarié qui sera sous contrat de travail à durée déterminée. Dans les deux cas ce sont des restrictions au pouvoir de l’employeur mais il convient de rappeler que l’employeur avait déjà embauché les personnes réintégrées et que donc cela ne va pas totalement à l’encontre de son choix premier.

Le législateur entend protéger les personnes défavorisées par des techniques imposant des restrictions à l’employeur, néanmoins il est logique que ces dispositions imposent une restriction puisqu’il n’est pas possible de donner un droit sans en restreindre un autre. Dans ces dispositions le pouvoir de l’employeur est contourné mais il n’est pas possible d’effacer totalement des discriminations puisque la relation de subordination impose nécessairement que l’employeur effectue un choix que personne ne peut lui imposer véritablement.

2) Les limites à la lutte contre les discriminations à l’embauche

La lutte contre les discriminations à l’embauche est limitée en deux points, tout d’abord le fait qu’il n’est pas possible d’obliger un employeur à embaucher quelqu’un, son choix est tout de même libre (A). Également, le système des discriminations positives ne permet pas en pratique de réduire considérablement les discriminations (B).

- Le pouvoir de choix de l’employeur lors de l'embauche

Le recrutement fait partie des pouvoirs de l'employeur, il est légitime qu'il puisse choisir ses candidats. Cependant, ces critères doivent être objectifs. Embaucher, c'est conclure un contrat de travail souvent difficile à rompre donc réussir le recrutement est donc essentiel. Lorsque l'employeur « pense » recrutement, il doit penser « contrat de travail » et conséquences. Tout contrat de travail, quelle que soit sa durée, doit respecter des conditions de déroulement et/ou de rupture spécifiques : sinon l'employeur encourt des sanctions graves. Ainsi, le choix de l'employeur lors de l'embauche pour un futur salarié est très important.

Le pouvoir de l’employeur découle du lien de subordination qui a été créé par le contrat de travail, ainsi il lui confère des prérogatives que nul ne