Commentaire d'arrêt de la chambre commercile de la cour de cassation du 9 avril 1996

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Elle porte, comme dira le professeur Patrick Serlooten, un double rôle : un rôle positif, qualification du contrat comme un contrat de société, et un rôle négatif, exclusion d'autres formes de contrat.

Toutefois, l'affectio societatis est facile à repérer pour les sociétés pluripersonnelles, mais elle pose un souci : qu'est-ce qui se passe avec les sociétés unipersonnelles ? Le seul associé va aussi avoir une affectio societatis. Ce n'est pas la volonté de collaborer et travailler ensemble mais plutôt ça sera la volonté de créer une société, de créer un patrimoine distinct, séparé de son patrimoine personnel qui va être utilisé pour accomplir un objectif, ce qui va être considéré comme l'affectio societatis dans une société unipersonnelle. Ceci est une façon de détourner la possible inadéquation de l'affectio societatis dans les sociétés qui n'ont qu'un seul membre.

Une société implique un risque, lequel l'associé doit être disposé à subir. Dans le cas en espèce, Monsieur Claise est intéressé à gérer la société Restaurant Le Capoul depuis un point de vue externe : il veut pas subir les aléas inhérents du négoce. Il refuse alors d'être reconnu comme associé, il ne va pas signer les statuts de la nouvelle société en participation.

Cet décision se lie avec un autre arrêt de la Cour de Cassation, issu de la Chambre commerciale le15 juin 1993, qui va déterminer l'inexistence de société si l’apporteur de capitaux recherche, comme dans le cas analysé, par tous moyens à obtenir le remboursement des sommes avancées et n’accepte donc pas de subir les risques de l’opération. Il ne sera qu'un agent externe, étranger à l'entreprise mais jamais un associé.

La délégation de signature bancaire en qualité de cogérant de la société qui allait se constituer laisse entrevoir que M. Claise avait initialement l'intention de participer effectivement dans l'opération entreprise d'exploitation du restaurant. Ici, cette pratique a été utilisée par la partie demanderesse pour invoquer l'affectio societatis mais les allégations ont pu être renversées car, ayant eu la possibilité d'être associé avec toutes les garanties et d'avoir participé activement dans la société, M. Claise a choisi ne pas signer les statuts, soit à cause de son scepticisme par rapport à la forme sociale choisie, en société de participation, soit parce qu'il ne croyait pas que la performance de la société serait prospère, ce qui se traduit par ne pas assumer le papier d'associé et par conséquent, l'inexistence d'affectio societatis.

Il faut rappeler que l’affectio societatis doit exister dès la conclusion du contrat de société et ce à peine de nullité.

Ceci nous mène dans la problématique où l'associé veut quitter la société parce qu'il manque d'affectio societatis après son immatriculation. Monsieur Claise n'a jamais signé les statuts, il a évité ce problème. Pourtant, s'il avait signé les statuts, il aura dû quitter la société par biais d'une cession de parts en raison d’absence d’affectio societatis. C'est le cas de l'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation du 11 juin 2013, où se pose la question de la nécessite d'affectio societatis au nom du cessionnaire. La Cour va juger que l'absence d'affectio societatis du cessionnaire ne va pa être une cause de révocation de la cession, c'est à dire, l'affectio societatis n'et pas une condition pour la cession des droits sociaux. Donc, la voie de sortie normale d'une société passe par la cession des parts sociales qui n'a pas à être motivée.

Finalement, l’absence d’affectio societatis au sein de la société, c’est-à-dire de tous ses participants, va présenter une situation assez difficile. La jurisprudence tient que ceci n’entraînerait pas la dissolution de la société pluripersonnelle. Nonobstant, l’article 1844-7 du Code civil pourrait théoriquement fonder la dissolution pour juste motif de la société en raison de l’absence d’affectio societatis. Si les tribunaux n'ont encore pas admis cette solution, un changement est toujours possible.

B. L'affectio societatis, une condition objective

L'affectio societatis est une volonté de collaboration entre des personnes sur un pied d'égalité orientée vers un but commun. Ce concept va être résultat de la tradition, d'une évolution qui d'abord a reposé sur une pensée unitaire où la volonté n'est autre que de faire un contrat de société et a évolué envers une conception pluraliste classique, la plus suivie traditionnellement par la Cour de cassation, où cette volonté va être de collaborer activement et de manière égalitaire au succès de l'entreprise commune. L'aspect subjectif est centrale dans cette idée : c'est l'intentionnalité des membres qui va déterminer quand est-ce qu'on se trouve devant d'un contrat de société pleinement valable.

Cependant, actuellement, la Cour se tourne plutôt vers l'idée unitaire, suivant la décision de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation du 10 février 1998, où elle va considérer que l'affectio societatis a un caractère objectif : la volonté réelle de s'associer est vraiment la seule a être tenue en compte. Cela se traduit notamment par une extension de ce que c'est le contrat de société. Au lieu de savoir s'il y a une collaboration intentionnelle, active et égalitaire envisagé a une activité commune de laquelle les associés vont tirer des profits, il suffit avec une volonté réelle d'association, même si les associés ne sont pas au même niveau.

Les sociétés de faits vont être un claire exemple de l'accroissement de ce que va être la société : même sans un contrat exprès de société, la volonté de s'associer et créer un contrat de cette nature est suffisante pour cataloguer cette masse patrimoniale sans personnalité morale propre de société bien entendu qu'elle respecte les conditions imposées par l'article 1832 du Code civil : des apports réciproques pour créer un patrimoine commun, l'intention de participer aux bénéfices et aux pertes mais aussi, celle qui nous intéresse le plus due a son ambigüité, l'intention de s'associer.

L'arrêt du 22 février 2005 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation va exemplifier clairement ce cas, dans lequel un concubin voulait