Maternité de subsitution

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L’interdiction de la gestation pour autrui en France, à la fois législative, jurisprudentielle et doctrinale, est donc formellement explicitée. Or, un certain nombre de personnes sont favorables à la légalisation de cette pratique, et quelques-uns ne vont pas manquer de contourner le système français.

Cette prohibition va donc emporter des conséquences qui vont poser problème au droit français.

B) Les problèmes et conséquences de la prohibition française de la gestation pour autrui

Malgré les sanctions civiles et pénales auxquels ils s'exposent, des couples français se rendent à l’étranger dans des États où la gestation pour autrui est légale – ou du moins tolérée. C’est ce qu’on appelle le "tourisme procréatif". Étant donné que la France leur refuse la possibilité d’avoir un enfant par ce moyen-là, ils se rendent ailleurs afin de pouvoir pratiquer la maternité de substitution en toute légalité. Cependant, des problèmes se posent à leur retour.

Généralement, lorsque la mère porteuse a accouché et que les parents infertiles ont récupéré leur enfant, ces derniers reviennent en France et demandent à ce qu’on transcrive sur le registre d'état civil du nouveau-né son acte de naissance effectué à l'étranger suite à la gestation pour autrui. Mais bien que les juges du fond autorisent parfois cette transcription (comme l’a fait la cour d’appel de Paris le 25 octobre 2007), la Haute juridiction la refuse systématiquement (comme dans l’arrêt de la première chambre civile du 6 avril 2011) au motif qu’elle heurte des principes essentiels du droit français et qu’elle est contraire à l'ordre public international français.

L’autre problème majeur concerne la filiation. Par deux arrêts du 13 septembre 2013, la Cour de cassation, en plus d’avoir confirmé sa position sur la transcription d’un acte de naissance, a refusé tout lien de filiation entre les enfants nés d'une gestation pour autrui et les parents d'intention, sur le fondement qu’il s’agit d’une fraude à la loi française.

Les conséquences de cette position de la jurisprudence par rapport aux parents ayant recours à la gestation pour autrui à l'étranger sont lourdes. Ces derniers vont se retrouver face à des difficultés majeures même s’ils sont munis d’un acte civil étranger. Ainsi, ils vont, la plupart du temps, devoir obtenir un titre de voyage et de séjour pour l’enfant puisque celui-ci n’a pas la nationalité française. De même, la difficulté va intervenir auprès des administrations françaises puisque les parents n’ont, au regard du droit français, aucune filiation établie à l’égard de l’enfant. Il y aura alors de réels obstacles pour inscrire l’enfant à l’école, pour percevoir des prestations sociales, etc… D’un point de vue purement juridique, les parents n’exercent pas pleinement l’autorité parentale envers leur enfant puisqu'il n'y a aucun lien de filiation entre eux. Enfin, l’enfant n'aura aucune vocation successorale à l'égard de ses parents d'intention.

En droit français, le principe est que la mère est celle qui accouche de l'enfant. Dès lors, le seul moyen d'attribuer la maternité à une femme qui n'a pas accouché de l'enfant est l'adoption. On en déduit donc que la convention des mères porteuses remet également en cause l'institution de l'adoption et les principes de filiation établis par la loi.

La prohibition de la gestation pour autrui en France n’est donc pas sans conséquences. Il convient alors de s’intéresser à la pratique de la maternité de substitution à l’étranger.

II. L’autorisation de la gestation pour autrui à l’étranger

La plupart des pays étrangers ne sont pas explicites vis-à-vis de la question de maternité de substitution, et leur législation reste assez floue. Malgré tout, certains pays ont décidé de légaliser cette pratique (A), ce qui a provoqué des répercussions inévitables sur le droit français (B).

A) La pratique de la gestation pour autrui dans les pays étrangers

Le statut légal de la gestation pour autrui varie selon les pays. Elle est interdite dans certains pays comme la France ou l’Allemagne, et autorisée dans d'autres, sous des conditions variables concernant par exemple la rémunération de la mère porteuse et l'accès des enfants à leurs origines biologiques.

Certains pays ont donc légiféré pour autoriser la pratique de la gestation pour autrui avec plus ou moins de latitude et de dispositifs d'encadrement des pratiques. Il s'agit par exemple des États-Unis, du Royaume-Uni, du Canada, du Brésil, de la Grèce, de la Roumanie, de la Russie et de l’Ukraine.

La Belgique, le Danemark, la Hongrie, la Pologne, l'Irlande, l'Inde, le Luxembourg et les Pays-Bas, quant à eux, n’interdisent pas la gestation pour autrui sans toutefois l’autoriser explicitement. Il s’agit d’une certaine tolérance, mais les conditions sont, de manière générale, très strictes et divergent fortement d’un pays à l’autre.

Majoritairement, les pays autorisant ou tolérant la gestation pour autrui interdisent toute forme de rémunération. Toutefois, les États-Unis, l’Inde, la Russie, et l’Ukraine acceptent légalement une rémunération de la part des parents voulant avoir un enfant à la mère porteuse. Certains voient cette gestation pour autrui à but lucratif d’un très mauvais œil, dénonçant un "achat d’enfant" ou encore une instrumentalisation et marchandisation de la personne.

De même, on retrouve généralement de nombreuses clauses contraignantes entourant la grossesse de la gestatrice, comme l’interdiction de fumer, de boire de l’alcool, d’ingurgiter de la caféine, de prendre des médicaments sans l’accord d’un médecin, de voyager en dehors de l’États de résidence, ou encore de changer le régime alimentaire imposé. Les détracteurs de la gestation pour autrui déplorent alors une sorte d’emprisonnement de la mère porteuse.

Malgré toutes les critiques, il n’y a jamais vraiment eu de dérives de la maternité de substitution. Il demeure forcément des risques, comme celui de l’avortement ou de la rétractation de la mère porteuse, mais communément, la maternité de substitution se déroule dans les meilleures conditions à l’étranger, du fait de la réglementation très stricte et surveillée.

Ainsi,