L'antichrèse

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par la suite les spécificités du contrat d’antichrèse( chapitre II).

Chapitre I : la constitution de l’antichrèse

Afin de mieux comprendre l’antichrèse, il faudra d’abord commencer par définir cette institution ainsi que préciser ses caractéristiques (A), puis déterminer ses conditions de validité afin qu’il produise valablement es effets (B).

Section1 La définition de l’antichrèse :

En l’occurrence le législation en vigueur et contrairement aux dispositions de l ancien dahir du 2juin 1915 concernant les biens immatriculés ,le législateur marocain a pris le soin de définir l’antichrèse dans l’article 145 de la loi 39-08 comme étant : « un droit réel portant sur un immeuble, que le débiteur remet à son créancier antichrèsiste ou à son mandataire en guise de sûreté de sa dette, et procure au créancier antichrèsiste la mise en possession de l’immeuble jusqu’au paiement de la dette. »

La position doctrinale semble joindre la définition donnée par le législateur et définit l’antichrèse aussi comme une sûretéréelle avec un droit de suite sur un immeuble dont le propriétaireconfère la propriété en la délivrant entre les mains du créancier ou d’un tiers sur les quels les deux parties se sont mises d’accord, sous la condition suspensive qui est le paiement de la créance, à défaut, le créancier a la possibilité de vendre le bien en bénéficiant du privilège "d’un créancier principal".

Dans une optique comparative de la législation en vigueur et la position de la doctrine, nous allons constater que cette dernière a appuyé la force probante de l’antichrèse avec la possibilité du transfert de la propriétéà une personne autre étant donné que cette pratique ne contredit aucunement l’ordre public sous l’égide du principe de la liberté contractuelle qui autorise aux contractants d’user de cette alternative.

Ces points divergents mais fortement complémentaires nous mène à extirper l’intérêt de l’antichrèse et sa forte position autant que sûretéréelle que la doctrine a renforcé en ajoutant qu’un gage n’est utilisé qu’à des fins douteuses.

Section 2 Caractéristiques de l’antichrèse :

L’antichrèse se distingue par certaines caractéristiques à savoir :

Droit accessoire : étant lui-même un droit réel accessoire, l’antichrèse ne peut porter que sur un droit réel principal (propriété, usufruit, ou emphytéose…) , De ce fait, l’antichrèse suit la créance qu’elle garantit dans sa nullité et sa validité ainsi que dans son extinction .

Droit réel : en tant que tel, l’antichrèse bénéficie de deux caractéristiques qu’on ne peut trouver dans les droits personnels, à savoir, un droit de préférence et un droit de suite.

- Droit de préférence constitue une exception au principe d’égalité des créanciers, dans le sens où l’antichrèse confère à son bénéficiaire le privilège d’être payé en premier par rapport aux autres créanciers.

- Droit de suite : cette prérogative octroyée au créancier antichrèsiste lui permet d’exercer ses droits sur l’immeuble en quelque main qu’il se trouve.

Droit de rétention : le créancier antichrèsiste est autorisé à retenir l’immeuble qui lui a été donné en antichrèse jusqu’au parfait paiement de la créance.

-L’indivisibilité de l’antichrèse : selon l’article 106 du Dahir de 1915, et l’article 146 de la loi 39-08, on déduit que l’immeuble en antichrèse garantit la totalité de la créance, et que chaque part de la créance est garantie par la totalité de l’immeuble, de ce fait, l’héritier du débiteur, qui a payé sa quote-part de la dette, ne peut demander au créancier la restitution de sa portion dans l’immeuble, et réciproquement, l’héritier du créancier qui a reçu sa part de dette ne peut remettre l’immeuble au préjudice de ses héritiers non payés.

Chapitre II : les spécificités du contrat d’antichrèse

D’après la définition donnée par le législateur dans l’article 145 de la loi 39-08, le contrat d’antichrèse n’est valable qu’à la réunion de quelques conditions (A), d’autant plus que le législateur a déterminé quelques conditions pour l’immeuble objet d’antichrèse (B).

Section1 Les conditions de validité :

Le législateur a déterminé les conditions de validité d’un contrat d’antichrèse et ce dans l’article 149, contrairement au Dahir de 1915, qui est resté muet la dessus.

Pour sa validité, le contrat d’antichrèse doit contenir, l’identité des parties, ainsi que la détermination de l’immeuble objet du contrat, en déterminant sa superficie, son emplacement géographique, ainsi que le numéro de son titre foncier, et tout détail relatif à l’immeuble.

Un acte écrit

Comme tout contrat, l’antichrèse pour être valable, doit remplir sous peine de nullité quelques conditions, celles-ci sont en général, relatives aux parties du contrat ainsi qu’à l’immeuble objet de l’antichrèse.

En effet, et à la lecture de l’article 147 de la loi 39-08, l’on comprend que le législateur a exigé que l’antichrèse fasse l’objet d’un acte authentique, contrairement à l’article 100 du Dahir de 1915 qui permettait les actes sous seing privé, en effet, c’est l’une des nouveautés les plus déterminantes du nouveau code des droits réels.

Capacité et propriété

Le constituant de l’antichrèse doit avoir :

• Capacité d’aliéner : Le constituant doit avoir la capacité d’aliéner son immeuble

Cette possibilité s’explique par le fait que l’antichrèse peut déboucher sur l’aliénation future de l’immeuble par le biais d’une saisie immobilière. Cela découle de l’article 1171 du dahir des obligations et des contrats « pour constituer un nantissement, il faut avoir la capacité de disposer à titre onéreux de la chose qui en est l’objet ».

• La propriété de l’immeuble mis en antichrèse. Selon l’article 1172 du DOC « ceux qui n’ont sur la chose qu’un droit résoluble, conditionnel, ou sujet de rescision, ne peuvent consentir qu’un nantissement soumis a la même condition ou a la même rescision ».

 Ce que l’on puisse reprocher au législateur, c’est