Commentaore d'arrêt du 16 décembre 2010,Josemans

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Dans la jurisprudence antérieure de la Cour, notamment l’arrêt Happy Family de 1988, il relève clairement qu’il est absolument exclue l’introduction dans le circuit économique et commercial de l’Union des marchandises illégales, telles comme les stupéfiants. Les stupéfiants sont alors exclus de la qualification de marchandises parce que selon la Cour un produit prohibé de la commercialisation ne constitue pas une marchandise au sens des traités. Les produits hors commerces sont exclus du champ d’application de la législation européenne.

En l’espèce la CJUE a rappelé que la circonstance que l'un des EM qualifie un stupéfiant de drogue douce, n'est pas de nature à remettre en cause cette qualification de produit hors commerce non soumis à la libre circulation de marchandises. Selon la Cour l’introduction de stupéfiants, dans le circuit économique et commercial de l’Union, étant interdite, un tenancier de coffee-shop ne saurait se prévaloir des libertés de circulation ou du principe de non discrimination.

Si Monsieur Josemans ne peut pas se prévaloir des principes du droit de l’union en ce qui concerne la vente du cannabis, il en va autrement sur l’activité secondaire exercée dans le coffee-shop, c'est-à-dire la commercialisation des aliments et boissons sans alcool.

- L’interdiction de la commercialisation des produits de restauration : une entrave a la libre prestation de service

Les coffee-shops sont des établissements dont l’activité est dédiée à la commercialisation de cannabis, mais dans lesquels des boissons sans alcool et des aliments sont également vendus et consommés. S’il est admis en l’espèce que cette deuxième activité exercée dans les coffee-shops est secondaire, elle n’est pas pour autant anodine. La vente des boissons sans alcool et d’aliments constitue pour la Cour, une activité économique non négligeable. Un règlement qui interdit alors l’accès des personnes qui ne résident pas au Pays-Bas dans des coffee-shops, va atteindre nécessairement le commerce des produits de restauration qui y sont vendu. Pour pouvoir examiner si cette atteinte est susceptible d’affecter l’exercice des libertés de circulation régies par les articles 29 CE et 49 CE ou le principe de non discrimination en raison de la nationalité au sens de l’article 12 CE, la Cour de justice va premièrement essayer de qualifier l’activité en cause. Apres avoir déduit qu’il s’agit d’une activité de restauration, ou les services prévalent par rapport à la livraison la Cour conclut que la commercialisation des boissons non alcoolisées et d’aliments tombe sous le champ d’application de l’article 49 CE qui garantit la libre prestation de service. Cet article devenu par la suite article 56 du TFUE disposait que « les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation ». Dans la lumière de la jurisprudence et l’interprétation de la Cour de justice de l’union européenne, cet article pose le principe du libre accès aux acticités de services pour tous sans qu’aucune discrimination fondée sur la nationalité ne soit tolérée.

Or, le règlement communal en l’espèce interdit l’accès au coffee-shops aux non nationaux, en réservant alors la libre prestation de services des produits de restauration aux seuls nationaux. Cette mesure inégalitaire est donc sans doute, restrictive à la libre prestation de service mais cependant justifiée par les intérêts impératives qu’elle protège.

- La mesure d’interdiction d’accès au coffee-shop comme une entrave aux libertés garanties par les traités de l’Union européenne justifiée

Si cette mesure est effectivement discriminatoire au regard de l’article 49 CE, elle se justifie par le but poursuivi (A) et son caractère nécessaire et proportionné (B).

- L’entrave a la libre prestation de service, justifiée par la lutte contre le narco-tourisme

Toute entrave portée aux libertés garanties par les traites de l’union européenne est en principe interdite et toute mesure susceptible de restreindre ces libertés doit être supprimée. Cependant, des exceptions expresses sont parfois prévues dans les traités. Ces exceptions sont complétées par la jurisprudence européenne qui admet de manière constante que des exigences impératives d’intérêt général peuvent justifier l’existence des mesures restrictives de libertés. Ainsi, par exemple des mesures restrictives des libertés en matière d’ordre et de la sécurité, de la moralité publique, mais également de la protection du patrimoine artistique ou historique sont considères comme des mesures dérogatoires parce qu’elles se justifient par leur objectif impératif. L’article 46 CE, désormais article 52 TFUE, énonce que « Les prescriptions du présent chapitre et les mesures prises en vertu de celles-ci ne préjugent pas l'applicabilité des dispositions législatives, réglementaires et administratives prévoyant un régime spécial pour les ressortissants étrangers, et justifiées par des raisons d'ordre public, de sécurité publique et de santé publique. ». Cet article prévoit donc des exceptions en matière d’ordre public ou bien même de santé publique. A l’appui de l’article 55, il est déduit que cette exception s’applique bien à la libre prestation des services.

En l’espèce, la réglementation restrictive vise la lutte contre le narco tourisme et les nuisances causés par celui-ci. Cette action s’inscrit dans le cadre de la lutte contre la drogue et se rattache alors tant au maintien de l’ordre public qu’à la protection de la santé des citoyens. Il ne fait pas de doute que les objectifs susvisés constituent un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union. La nécessité de lutter contre la drogue, et notamment tout autre trafic illégal, s’inscrit même dans les objectifs propres de ce droit et est de nature à justifier, en principe, une restriction aux obligations imposées par le droit de l’Union, même en vertu d’une liberté fondamentale telle que la libre prestation des services.

La lutte contre le narco tourisme s’inscrit alors dans le cadre des dérogations des articles 46CE et 55CE.

- Le contrôle de la nécessite et de proportionnalité exercée par la CJUE sur les mesures d’entrave

La Cour de justice rappelle