Le règlement

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- Première nuance : nous vient d'une influence anglo-saxonne : pour les anglo-saxons le concept de law inclut évidemment les décisions jurisprudentielles. Pour certaines branches du droit anglais ou américain, il n'y a que de la jurisprudence, il n'y a pas de loi, ça commence un peu à évoluer mais ça reste quand même jurisprudentiel. Et sous cette influence (car les anglais comme les français ont signé la Convention EDH) la Cour européenne des droits de l'homme décide que la jurisprudence doit, tout comme la loi au sens strict, respecter le principe de la légalité criminelle. C'est ce qu'a décidé la CEDH dans un arrêt rendu le 24 avril 1990 où elle a condamné la France, arrêt KRUSLIN contre France. Dans cette affaire, la France faisait l'objet d'une requête à propos des écoutes téléphoniques. A cette époque (1990), le droit français ne réglementait pas l'utilisation de ce mode de preuve. Plus précisément il n'y avait aucun texte du code de procédure pénale qui venait encadrer les pouvoirs d'un juge d'instruction lorsque celui-ci mettait un prévenu ou une personne inculpée, un suspect, sous écoute téléphonique. Et pour se défendre dans cette affaire, la France invoquait le fait que bien que n'ayant pas de réglementation écrite, il y avait tout de même tout un cadrage élaboré par la jurisprudence. Pour la Cour européenne la jurisprudence peut certes être englobée dans la notion de law, mais il faut alors qu'elle respecte la clarté et la précision des lois. Apport de cette décision : la jurisprudence peut venir compléter la loi et faire office de loi mais il faut qu'elle respecte le principe de la légalité criminelle donc la clarté et la précision qui est déjà exigée des lois.

- Autre nuance : celle apportée par le Conseil Constitutionnel : le Conseil Constitutionnel a eu l'occasion de dire dans une décision rendue le 2 mars 2004 que lorsqu'il devait contrôler la constitutionnalité d'une loi, il pouvait le faire à la lumière de la jurisprudence interprétant la loi. La question s'était posée en 2004 à propos de la notion de bande organisée. La bande organisée est une circonstance aggravante pour certaines infractions. Par exemple un vol en bande organisée est puni bien plus sévèrement qu'un vol simple. Ce qui était reproché à la loi c'est de ne pas donner de définition suffisamment claire et précise de la bande organisée. Et le Conseil Constitutionnel vient dire qu'il est possible de confier cette définition plus précise à la jurisprudence.

- Troisième nuance : à travers les PGD la chambre criminelle de la Cour de Cassation a dégagé un certain nombre de règles nouvelles en matière pénale par exemple dans un arrêt célèbre, arrêt LABOUBE rendu le 13 décembre 1956, dans cet arrêt la chambre criminelle a dégagé le principe selon lequel la responsabilité pénale des mineurs était nécessairement atténuée. Autre exemple : la chambre criminelle a dégagé un principe général selon lequel le prévenu doit toujours avoir la parole en dernier (le Président de la juridiction demande toujours à l’accusé s’il a quelque chose a ajouter avant qu’ils se retirent pour débattre, c'est un principe général du droit, ça veut dire que c'est écrit nul part, c’est la chambre criminelle de la Cour de Cassation qu'il l'a inventé à partir d'autres principes). Là encore, on remarque qu'il ne s'agit pas de créer des textes d'incrimination. Dans ces illustrations, le juge n’a pas eu le pouvoir d’inventer des incriminations. Bien plus, s'agissant des PGD, on constate que le juge est allé systématiquement dans un sens favorable à la personne accusée soit en lui accordant des droits dans la procédure soit en lui accordant des possibilités de diminution de sa responsabilité pénale.

Paragraphe 2 : Les sources internationales du droit pénal

Il existe de nombreuses Conventions internationales qui intéressent le droit pénal, en particulier dans le domaine de la criminalité transfrontalière. Les infractions de terrorisme par exemple, les infractions de pollution (un cours d'eau qui est pollué n'est pas forcément que français, il ne coule pas forcément qu'en France), corruption aussi bien souvent ou le blanchiment d'argent comportent une dimension transfrontalière, de sorte que les États se mettent souvent d'accord dans des Conventions pour réagir de manière harmonisée à ce type de criminalités. Mais en même temps les États ont du mal à renoncer ou à partager leur pouvoir d'incrimination. Les États sont souverains, ils ne veulent pas renoncer à leur souveraineté si bien que les incriminations internationales n'ont pas d'effet, en principe, tant qu'une loi ou un règlement interne est venu les assortir d'une sanction. On en déduit donc qu'on a parfois le cas d'un texte de loi ou d'un décret français qui punit le fait de ne pas respecter une Convention internationale. Par exemple, dans le code de l'environnement, l'article L218-42 qui punit la pollution maritime renvoie à des Conventions internationales plus précisément la Convention d'Oslo signée en 1972 et la Convention de Londres (qu'on appelle aussi Convention Marpol) signée en 1973. C'est de la technique d'incrimination par renvoi, on renvoi à un autre texte, en occurrence un texte international. Mais on voit bien qu'on fait un lien entre le droit interne et le droit international. Donc en principe, les textes internationaux ne servent à rien, n'ont pas d'effectivité à la matière pénale s'ils ne sont pas relayés par un texte interne. Il faut toutefois faire une place privilégiée à 2 sortes de sources internationales : d'une part au droit issu de l'Union européenne (droit de l'UE) (A) et d'autre part à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme + Cour européenne (B).

A- Droit de l'Union Européenne

La communauté puis l'UE c'est une histoire ancienne : traité de Rome 1957, traité de Maastricht 1992, traité d'Amsterdam 1997 et traité de Lisbonne en 2009. Ces différents traités ont construit le droit de l'UE et ont fait progressivement une place au droit pénal. C'est le traité de Maastricht le premier, donc celui de 1992, qui a fait explicitement référence à la matière pénale de façon assez timide tout de même puisqu'en 1992 dans le traité de Maastricht il était prévu de créer un espace de liberté de justice et de sécurité donc d'harmoniser