Le commerçant de fait

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devient un acte de commerce parce qu’il est accomplit par un commerçant dans le cadre de son activité principale commerciale. L’inverse est également vrai: un acte commercial devient un acte civil quand il est dans le cadre d’une activité principale civile. 
En l’espèce, cette théorie est évincée, sans qu’elle soit seulement mentionnée. Elle apparait en effet insuffisante. En effet selon l’article 1er de la loi du 1er juillet 1901 « l’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». Or l’achat et la revente régulière de la viande par l’association démontre que l’association sort du cadre qui lui est fixé par la loi de 1901.

Le fait que la Cour écarte la théorie de l’accessoire lui permet directement de s’intéresser au caractère commercial de l’activité de l’association.

B. La caractérisation d’activité commerciale

Dans l’arrêt étudié la Cour rappelle les critères relatifs à l’acte commercial. En effet elle vise la recherche d’un but lucratif et la répétition des actes. En effet, l’exercice d’actes de commerce à titre isolé ou accessoire (comme prétendu par l’association) ne peut conférer à lui seul un caractère commercial à l’activité envisagée : il faut, en plus, que cet exercice soit effectué à titre lucratif, de manière habituelle et professionnelle, ce qui est le cas en l’espèce. Reprenant l’argumentation de la cour d’appel, la Cour de cassation approuve ici l’application par les juges du fond d’une conception objective du droit commercial : en l’espèce, l’association Institut musulman a une activité commerciale parce qu’elle exploite directement un établissement à but lucratif et effectue ainsi de façon habituelle des actes de commerce.
 D’ailleurs l’ordonnance du 1er décembre 1986, permet en son article 37 aux associations de pratiquer de manière habituelle des ventes ou des fournitures à condition de le prévoir dans les statuts. Le principe posé ici est celui de l’exclusion de toute répartition des bénéfices entre les membres. Si l’activité commerciale devient habituelle, à ce moment la réalisation des actes de commerces devient la condition de l’existence de l’association. La théorie de l’accessoire devient alors inapplicable. L’association exerce donc bel et bien une activité commerciale.

Maintenant qu’il a été déterminé que l’association exerçait une activité commerciale, il va pouvoir être déterminé que les règles commerciales s’appliquent à l’association, notamment concernant les règles de preuve.

II. L’application des règles de preuve commerciale à l’association effectuant actes de commerce

L’association se voit attribuée la qualité de commerçant de fait (A) ce qui engendre l’opposabilité des livres de commerce à l’association (B)

A. La qualité de commerçant de fait de l’association

L’association ayant une activité commerciale va alors se poser la question de son statut de commerçant ou non. En réalité, elle ne peut être commerçante de droit mai seulement commerçante de fait. cela s’explique par le fait que le commerçant de droit est le commerçant régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés (RCS). Le commerçant de fait désigne la personne qui exerce des actes de commerce à titre de profession habituelle en son nom et pour son propre compte sans être immatriculée. La différence fondamentale entre commerçant de droit et de fait sera que le commerçant de fait ne peut jouir des droits des commerçants, mais elle sera soumise au droit des commerçants.

La qualité de commerçant de fait de l’association va engendrer directement l’opposabilité des livres de commerce du boucher à l’encontre de l’association.

B. L’opposabilité des livres de commerce à l’association

Une association constituée sous la forme d’une association selon la loi de 1901 est normalement une personne civile. L’article 1341 du Code Civil devrait donc s’appliquer et la preuve recevable serait alors la preuve écrite. 
 En l’espèce, l’association étant définie comme commerçante de fait, elle est soumise aux règles de preuves du droit commercial. Les livres de commerce de son boucher lui sont donc opposables, en effet, la preuve est possible par tout moyen en droit commercial. Toutefois, l’association ne peut pas non plus bénéficier elle-même de la liberté de la preuve en se prévalant commerçante. N’étant que commerçant de fait elle n’a aucun droit des commerçant, elle est donc désavantagée car elle ne peut pas devenir commerçante de droit.