Le métabolisme

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La puissance publique: il faut qu’une population soit soumise à un même ensemble de normes édictées par une ou plusieurs autorités étatiques. Sur un plan juridique, on n’emploie pas habituellement le terme Etat. On ne l’emploie pas non plus pour la société féodale. Il faut pour qu’il y ait un Etat que la population ou le territoire soit soumis à une forme spécifique de pouvoir politique: la souveraineté. On a tendance à confondre la question qui est essentiellement juridique avec des questions plutôt d’ordre sociologiques qui traient du consentement d’une population d’un Etat à adhérer à ces autorités qui les dominent. Une faut une légitimité. Ce n’est pas un terme juridique. Le terme juridique serait légalité. Max Weber a fait une classification des types de légitimité: la légitimité traditionnelle. Elle est un concept de raison fondé sur le respect de la tradition et non pas sur la remise en cause de la tradition.

On dit que ce qui caractérise l’Etat c’est l’existence d’une puissance publique, un pouvoir supérieur à tous les autres, un pouvoir souverain. S’il s’agit de définir ‘Etat par la souveraineté, cette suprématie n’est pas nécessairement une suprématie de fait, réelle. Il peut exister dans certaines catégories d’Etat, des institutions ou des groupes qui sont plus puissants que l’Etat lui même. (république Bananière). La puissance de souveraineté n’est pas supérieure en fait mais en droit de sorte que les trois éléments de la définition de l’Etat correspondent à des phénomènes ni naturels, ni même sociaux. Ces trois éléments doivent être définis juridiquement, et exclusivement juridiquement.

A coté de cette définition de la constitution comme étant le droit de l’Etat, on peut envisager la constitution comme un système d’organe puisque dans tous les Etats modernes il y a une pluralité d’institutions à la tête de l’Etat: chef de l’Etat, parlement…Ces autorités exercent le pouvoir politique non pas comme pouvoir propre, mais par délégation. Et donc elles n’exercent pas un pouvoir propre mais une compétence. Elles agissent en qualité d’organe de l’Etat. C’est à dire que les actes qu’elles accomplissent sont considérés comme ayant été accomplis par l’Etat lui même. Du fait que dans les Etat modernes il existe toujours plusieurs organes de l’Etat, le pouvoir est nécessairement partagé entre eux, et donc la constitution c’est donc matériellement l’organisation des pouvoirs, la répartition de compétences entre ces organes, et la relation que ces organes doivent avoir entre eux pour faire fonctionner le système étatique.

La constituons est l’ensemble des normes qui ont une valeur supérieur à l’ensemble des autre normes Etatiques, et qui par conséquence sont le fondement des normes qui sont de qualité inférieure, et par ailleurs ces normes constitutionnelles qui sont supérieurs ne sont elles même fondées sur aucune norme juridique. La plupart de ces normes sont énoncées dans un texte que l’on va appeler la constitution formelle. Dans un nombre croissant de pays, la constitution formelle est appliquée et interprétée par des juges, souvent particuliers: en France par le conseil Constitutionnel. Ces juges vont produire une jurisprudence, mais pas une jurisprudence civile, ce sera une jurisprudence spécifiquement constitutionnelle. Le conseil constitution ne se définit plus par son objet mais bien par sa forme: un ensemble de normes qui se situe au sommet de la hiérarchie juridique: elle ne peut être modifiée que par une procédure spéciale, et ces normes ne peuvent être interprétées que par un juge particulier, le juge constitutionnel. Les deux définitions envisagées ne coïncident pas forcément. Pourquoi ? Parce que pour rendre plus stable certaines normes, on va les inclure dans la constitutions. Dans la constitution française d’aujourd'hui, la disposition introduite récemment dit que le français est la langue de la République. La préférence est donnée à la constitution formelle, à sa définition formelle: on veut protéger spécialement un certain nombre de données. Il en résulte qu’un nombre de plus en plus grand de matières se trouvent subordonnées au droit constitutionnel qui est devenu un droit tentaculaire. Si l’on veut changer le droit coutumier ou le droit écrit existant il suffit de voter une loi ordinaire pour que cette modification soit organisée.

On peut envisager le droit constit non plus classiquement mais comme une science du droit. Cela désigne alors la science qui étudie l’ensemble des règles que l’on appelle constitution. Sur la nature et les méthodes de cette science, il y a des divergences qui reflètent celles des autres branches du droit. Celles ci peuvent être ramenées l’opposition du positivisme juridique, et la deuxième est celle que l’on fait entre le droit basée sur la dogmatique juridique et sur la science politique et sociologie. L’opposition du droit positif et du droit naturel: les lois dans les textes à coté d’un droit qui ne serait pas le produit de la volonté humaine, mais qui serait immanent à la nature, ou le résultat de la volonté divine, ce qui est encore valide dans les Etats qui professent la religion musulmane comme religion d’Etat. Ce droit naturel est censé être au dessus du droit positif car plus ancien. Comme il y a des tas de définitions possibles de la justice, il y a des tas d’école différentes du droit naturel. La conséquence de cette doctrine, c’est qu’un droit positif qui ne serait pas conforme au droit naturel qui lui est supérieur ne serait pas du droit, ou en tout cas il ne serait pas nécessaire de lui obéir. Cette conception aujourd’hui se manifeste dans l’idéologie des droits de l’homme selon laquelle les gouvernants doivent respecter ces droits inscrits dans la nature de l’homme et qui s’imposent même lorsqu’ils n’ont pas été consacrés officiellement dans des textes constitutionnels.

La doctrine positiviste: l’école du droit positif, qui commence à se développer au début du XXème siècle à Vienne, autour notamment de Hans Kelsen.

Le droit positif n’est pas moins imprégné de la recherche de la justice. Là encore, c’est le contenu de la notion de justice qui va varier. Pour Kelsen, il devait être totalement abstrait de cette quête de la justice. Il fallait qu’il y ait une véritable science de la justice pure.

Opposition entre droit constitutionnel et sciences po: le droit constitutionnel et la science politique éteint deux disciplines qui constituaient un ensemble. Il n’y avait pas de véritable distinction. On parlait de droit politique. Après cette période d’unité qui a duré longtemps,