La liberté contractuelle des personnes publiques

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des personnes publiques ? Autour de la décision du Conseil constitutionnel du 30 novembre 2006

Dans une décision qui a surtout retenu l’attention pour d’autres raisons(20), le Conseil constitutionnel a consacré, après d’assez longues tergiversations(21), la valeur constitutionnelle de la « liberté contractuelle » des personnes publiques. Saisi de la loi relative au secteur de l’énergie, le Conseil constitutionnel était invité à se prononcer, notamment, sur la constitutionnalité de l’obligation des collectivités territoriales de contracter avec Gaz de France concernant les concessions de distributions publiques de gaz : il était soutenu par les députés et sénateurs auteurs de la saisine que cette disposition était contraire à la liberté contractuelle de ces collectivités dès lors qu’il était prévu que GDF devienne une entreprise privée. Dans sa décision du 30 novembre 2006, le Conseil a répondu sur ce point que le législateur peut, « aux fins d’intérêt général », « déroger au principe de la liberté contractuelle, qui découle de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen »(22).

La solution ne manque pas d’originalité : c’est la première fois que la Déclaration de 1789 est invoquée pour fonder cette liberté au profit d’une personne publique(23). Concernant les collectivités territoriales, le Conseil d’État l’avait trouvée dans l’article 34 de la Constitution, d’après lequel « la loi détermine les principes fondamentaux [...] du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales », ainsi que dans son article 72, qui proclame la libre administration de ces collectivités(24). À la fin des années 1990, le Conseil d’État avait également qualifié la liberté contractuelle des personnes publiques de « principe général du droit »(25), laissant, ce faisant, entendre qu’elle découlait, pour le dire simplement, des caractéristiques essentielles de l’ordre juridique français. Quant au Conseil constitutionnel, il s’était refusé, jusqu’à présent, à consacrer cette liberté ; il avait certes précisé, dès 1983, qu’« aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle ne s’oppose à ce que l’État passe des conventions avec les diverses collectivités territoriales de la République », mais il avait surtout rappelé à cette occasion que de telles conventions « de pur droit interne », puisent « leur force obligatoire à l’égard du gouvernement, des administrations et des juridictions dans la loi française en vigueur »(26) : nulle « liberté » contractuelle donc, dans cette décision, mais une compétence fondée sur la loi. Et l’on comprend mal, à vrai dire, comment il pourrait en être autrement : la spécificité du statut juridique des personnes morales de droit public rend en effet tout à fait surprenant le choix du Conseil de reconnaître, en 2006, une liberté contractuelle de ces personnes sur le fondement de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen(27) - ce d’autant plus que cette décision apparaît contradictoire avec des décisions plus anciennes du Conseil. La réponse apportée à la question du fondement de la « liberté contractuelle » des personnes publiques demeure ainsi, aujourd’hui encore, très peu convaincante - à moins d’accepter de dévoyer tout à fait le sens de la notion de « liberté ».

Conséquences du statut juridique des personnes morales de droit public sur le fondement de leur liberté contractuelle

D’après l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen - faut-il le rappeler ? - « la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi l’exercice des droits naturels de chaque homme n’a de bornes que celles qui assurent aux autres membres de la société, la jouissance de ces mêmes droits. Ces bornes ne peuvent être déterminées que par la loi ». Or, ni l’État ni les collectivités territoriales, ni même les établissements publics, ne sauraient jouir d’une telle liberté : c’est peut-être le pan le plus connu du problème du fondement de la liberté contractuelle des personnes publiques, mais la décision du Conseil constitutionnel du 30 novembre 2006 oblige à y revenir.

Les « personnes publiques » dont il est question dans ces lignes peuvent être définies, très simplement, comme toute personne morale de droit public, ce qui regroupe à la fois les collectivités territoriales - l’État y compris - et les établissements publics(28). Il s’agit par conséquent de personnes qui n’ont « aucune existence propre que le droit devrait reconnaître » et sont, dès lors, « entièrement objectivées par le droit »(29). Certes, jusqu’ici, nulle différence entre personne morale de droit public et personne morale de droit privé : dans un cas comme dans l’autre, l’observateur est face à des « groupements d’individus » qui, du point de vue juridique, forment « une unité, une entité, dont l’existence est distincte des parties composantes »(30). De plus, à ce stade de la démonstration, rien ne distingue personnes morales publiques et privées quant à leur capacité à jouir de droits et d’obligations car, précisément, c’est bien la théorie de la personnalité morale qui permet de reconnaître à un groupement d’individus, quels que soient sa forme et son régime juridique, « la personnalité juridique, c’est-à-dire un patrimoine propre, un nom, une nationalité, des droits, des obligations, une organisation interne définie par les statuts, et, surtout, des représentants »(31). Personnes morales de droit public, personnes morales de droit privé : les deux sont des « systèmes de possibilités de volonté » reconnus et encadrés par le droit(32). Dans cette perspective, nier par exemple que les personnes publiques puissent bénéficier de « droits » n’aurait pas de sens : ce serait nier leur qualité même de personnes juridiques.

Cependant, et quoique la doctrine et la jurisprudence soient rarement attentives sur ce point lorsqu’il est question de « liberté » des personnes publiques(33), « droits » et « libertés » ne sont pas des notions qui se confondent - et si les personnes publiques peuvent être titulaires des premiers, comme l’est nécessairement toute personne juridique, elles ne peuvent jouir, sans nier leur spécificité, de « libertés » au sens propre du terme. Il y a là une distinction entre personnes morales de droit privé et personnes morales de droit public qui n’est ni « artificielle » ni « inopérante » (34) : la spécificité de la nature publique d’une personne morale est au contraire centrale dès lors que l’on s’interroge sur le fondement de

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