La liberté contractuelle en droit positif

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Si la liberté contractuelle s’exprime, en premier lieu, dans la possibilité de contracter ou non, elle se traduit également par la liberté de choix du contrat.

- La liberté de choix du contrat

La liberté de choix du contrat se décline elle-même en deux sous-principes : la liberté de choix du cocontractant et la liberté de choix du contenu du contrat.

Le particulier qui décide, par exemple, de construire une maison, pourra librement choisir le constructeur de son immeuble selon le critère qui lui paraîtra le plus indiqué. Il pourra choisir l’entrepreneur qui a le plus d’expérience ou celui qui lui propose le prix le plus bas. Dans le même ordre d’idées, le propriétaire d’un bien n’est pas tenu de le vendre au plus offrant, il peut choisir de réserver la vente à une personne qu’il connaît, comme un ami. En principe, rien ne contraint un individu à contracter avec une personne plutôt qu’avec une autre. La Cour de cassation a ainsi consacré, dans son arrêt du 5 juillet 1994, la liberté fondamentale de toute personne de s'approvisionner, ou non, chez un commerçant, tandis que le conseil constitutionnel veille également à ce que la liberté de choix du cocontractant ne soit pas indument supprimée par le législateur (Cons. const. 13 juin 2013, n° 2013-672 DC).

La liberté de déterminer le contenu du contrat est également le principe. Les parties peuvent créer de toutes pièces de nouveaux contrats (contrats innomés), mais aussi utiliser les contrats dont le régime a été fixé par le législateur, comme la vente, le bail ou le prêt (contrats nommés). Les parties sont aussi libres d’aménager comme bon leur semblent les termes du contrat, notamment en modifiant les obligations contractuelles ou en insérant des clauses spécifiques. Même les contrats nommés sont susceptibles d’être aménagés au bon vouloir des parties. Il en va ainsi des conditions de la rémunération d’un salarié qui, d’après un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 19 décembre 2007, relèvent de la liberté contractuelle, pourvu que les dispositions légales ou règlementaires ne soient pas violées.

Les déclinaisons de la liberté contractuelle, à savoir la liberté de contracter ou non, et celle de choisir son contrat, sont toujours vivaces en droit positif. Il n’en reste pas moins que les atteintes portées à la liberté contractuelle n’ont eu de cesse d’augmenter.

- Les atteintes au principe de la liberté contractuelle

Dans la hiérarchie des normes de Kelsen, le contrat se situe tout en bas de la pyramide ; le contrat doit donc respecter toutes les normes supérieures. Les parties ne peuvent ainsi passer des contrats que dans les limites offertes par la loi. Ainsi, on note la multiplication de situations dans lesquelles, les contrats sont imposés (A), ou interdits (B).

- Les contrats imposés

Le contrat est imposé quand le contractant n’a pas le choix de contracter ou non, ou n’a pas le choix de son cocontractant

S’agissant du choix de contracter ou non, les rédacteurs du Code civil avaient déjà imposé la cession de la mitoyenneté dans l’article 661 du Code civil : « tout propriétaire joignant un mur a la faculté de le rendre mitoyen en tout ou en partie, en remboursant au maître du mur la moitié de la dépense qu'il a coûté, ou la moitié de la dépense qu'a coûté la portion du mur qu'il veut rendre mitoyenne et la moitié de la valeur du sol sur lequel le mur est bâti » . On voit qu’aucune marge de manœuvre n’est ici laissée à l'éventuel cédant. La cession est donc forcée. Depuis, les hypothèses de contrats forcés n’ont eu de cesse de se multiplier, notamment en matière d’assurance : obligation de s’assurer pour conduire un VTM (art. L. 211-1 du Code des assurances) ; obligation de s’assurer pour exercer certaines professions….

Le cocontractant peut également être imposé :

- Droit de préemption (Urbanisme ; Locataire dans les baux d’habitations).

- Non-discrimination en matière commerciale.

Si le contrat est parfois imposé, il peut également être interdit dans certaines circonstances.

- Les contrats interdits

L’interdiction du contrat peut s’entendre de diverses façons. Parfois, c’est le contrat lui-même, dans son principe, qui est interdit. D’autres fois, ce sont certaines de ses dispositions qui sont prohibées.

Les contrats sont prohibés, dans leur principe, lorsqu’ils dérogent à l’ordre public, entendu largement :

- Illicéité de l’objet du contrat (demain du contenu : 1161 du projet d’ordonnance) : convention de mère porteuse…

- Illicéité de la cause du contrat (demain de but : 1161 du projet) : contrat passé pour frauder le fisc…

Certains dispositions du contrat sont prohibées afin, notamment, de protéger la partie faible :

- Clauses abusives dans les rapports entre consommateur et professionnel.

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