Au même titre que le mariage, la filiation est le fondement du droit de la famille.

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« Les légitimes sont ceux qui sont nés d'un mariage contracté selon les lois canoniques et civiles » : la validité ou l'existence même du mariage conditionne le caractère légitime ou illégitime de la filiation. La qualité d'enfant légitime suppose l'existence de certaines conditions. Est légitime l'enfant issu d'un mariage contracté à la face de l’Église ou clandestinement. En revanche, toute union célébré en violation d'un empêchement dirimant est frappé de nullité et les enfants qui ont pu en naître sont illégitimes.

« Quoique le mariage soit nul à cause d'un engagement précédent d'un des conjoints, la bonne foie de l'autre suffit pour rendre les enfants qui en sont nés légitimes » : L'union célébré par une violation d'un empêchement dirimant, est frappé de nullité et les enfants sont considérés illégitimes. Cependant, la sanction apparaît trop sévère pour certains, c'est pourquoi deux correctifs y ont étaient apportés. D'une part, la théorie du mariage putatif élaboré par Pierre Lombard au XIIème siècle. Elle suppose un mariage contracté à la face de l’Église en violation d'un empêchement dirimant et au moins un époux de bonne foie. Le mariage est certes nul mais par faveur pour les enfants, ils obtiennent la qualité de légitime. D'autre part, une dispense à posteriori peut être accordée, par exemple lorsque les époux sont parents à un degré éloigné. Elle valide l'union rétroactivement et les enfants sont considérés comme légitimes.

« Celui qui naît d'une femme mariée, est présumé enfant du mari » : L'enfant d'une femme mariée ne peut être que celui du mari. Le rôle déterminant de la présomption de paternité est pourtant subordonnée à une condition, que l'enfant soit présumé conçu pendant le mariage, ce qui n'est plus le cas lorsqu'il né moins de six mois après. Le désaveu et la contestation de légitimité sont alors ouverts aux maris. Pour que l'enfant soir légitime, ses parents doivent être capable de se marier au moment de sa conception moyennant dispense le cas échéant.

« On ne reçoit point la preuve contraire, si la femme cohabite avec un mari qui ne soit pas impuissant » : La jurisprudence interprète très respectivement les deux causes de contestations qui sont l'absence du mari et son impuissance. Cependant, si le mari n'est pas impuissant, nous ne pouvons présumé que l'enfant n'est pas le tien.

« L'état de cet enfant ne se peut ordinairement prouver que par un extrait baptistaire » : les autres méthodes de preuves évoluent aussi durant cette époque moderne. Ainsi les registres paroissiaux initialement destiné à prouver l'âge, se transforme en véritable registre d'état civil, en particulier lorsque le père a signé l'acte de baptême, ce qui consiste une preuve de filiation. De plus, au XVIIIème siècle, dés lors qu'une possession d'état conforme s'y ajoute, la filiation est incontestable et l'individu lui-même ne peut réclamer un état contraire.

B. La rareté de l'adoption

« Quoique les adoptions aient été jadis d'usage en ce royaume, il est certain qu'on n'y connaît plus depuis longtemps ce droit et que les lois romaines qui l'établissent, y sont entièrement abolies et abrogées » : Autrefois, l'adoption était établie dans le royaume, les juristes de la fin de l'ancien régime avaient répandus l'idée que l'adoption aurait disparue vers le Xème siècle, et qu'elle ne serait ensuite réapparue que sous la Révolution. On parle de conception restrictive de l'adoption sous le Moyen-âge. Cependant, les lois qui l'établissaient sont abolies et durant la période des Temps Modernes, l'adoption devient rare. Certaines coutumes n'hésite pas à l'interdire, comme celle de la Châtellenie de Lille qui dispose en 1567 que l'adoption n'a lieu.

« On ne peut même trouver aucun rapport avec l'usage qui se pratique dans l'Hôpital de la Charité de la ville de Lyon » : En dépit de l'hostilité qui c'est développé à son encontre, l'adoption est encore pratiqué au XVIème siècle, dans les hôpitaux en provinces, à Lyon ou encore à Paris. L'usage qui se pratique dans l'Hôpital de la Charité de Lyon est confirmé par des Lettres Patentes de 1672, qui lui donnent le droit d'adopter les pauvres enfants de cette ville, orphelins ou abandonnés, depuis l'âge de sept ans jusqu'à celui de quatorze ans, d'avoir sur ces enfants le privilège et les effets de la puissance paternelle et de leur succéder a défaut de frères ou sœurs.

« On ne peut pas non plus regarder comme une espèce d'adoption, les affiliations et associations dont il est parlé dans quelques coutumes du royaume » : l'affiliation permet de faire entrer une personne plus complètement dans la famille, le plus souvent un gendre, et de lui donner une vocation successorale. Les simples adoptions de fait par les parents nourriciers ne se solde plus par des adoptions en bonne et du-forme, en revanche, les affiliations se sont maintenus et figurent dans certaines coutumes rédigées à fort contenu de droit rural comme celle de Berry, Nivernais et Bourbonnais qui se font quelques fois par échange, en cas de mariage réciproque, entre les enfants de deux familles.

« En un mot, nous ne reconnaissons dans ce royaume d'autre filiation que celle qui vient du sang et de la nature, et quoiqu'il soit permis parmi nous de donner ses biens à quelqu'un, ou de l'instituer, à conditions de porter le nom et armes du donateur ou testateur, ce n'est pas même là une ombre d'adoption » : Seule la filiation établie par le sang et la nature est reconnue. L'adoption de nom et d'armes permet d'assurer la survie du nom de famille illustre ou connue lorsqu'elle ne laisse pas d'héritier mâle. Une personne donne alors ou legs tout ses biens à une autre. Cependant, l'adoption de nom et d'armes est vu avec bienveillance dans la mesure où elle a lieu entre proche parent et ne fait pas entrer d'étranger au sein de la famille. Le fait de donner son nom ne présente pas une adoption.

« L'adoption supplée la nature. C'est une raison pour ne pas permettre que celui qui a des enfants en adopte » : les projets de code civil de Cambacérès contiennent aussi des dispositions à ce sujet, ainsi le premier ouvre l'adoption aux personnes qui ont déjà des enfants mais pose

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