Les juridictions inférieures

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de la CEDH a pu modifier le droit français. Ex : condamner la distinction entre la filiation légitime, naturelle et adultérine.

C’est un droit fondé sur le droit romain enseigné au 12ème et 13ème siècle dans les universités (pas le droit romain de l’empire romain du 4ème siècle après JC). C’est un droit fondé sur la culture judéo-chrétienne. C’est un droit fondé sur la conception napoléonienne de la famille.

A partir de 1970, une grande partie des dispositions du Code civil ont été modifiées. Aujourd’hui, ≠ questions se posent : un couple homosexuel peut-il adopter un enfant ? Est ce qu’un transsexuel peut épouser une personne du même sexe que celui de sa naissance ?

La réponse à ses questions ne peut pas être donnée par des experts mais par le juge. Depuis 20 ans, il existe des comités d’éthiques qui réfléchissent sur les nouvelles questions sociales.

Politique => natalité, autonomie des femmes … en fonction du gouvernement -> des décisions sont prises. Ce droit peut être analysé en se basant sur le droit comparé. Depuis 15ans environ, le droit de la famille est en plein chantier.

Ex : en 1994 ⇒ loi déclare que la famille est une valeur essentielle sur laquelle est fondée la société.

1998 ⇒ le droit au respect de la vie familiale implique que la famille est un facteur de cohésion sociale.

1999 ⇒adoption du PACS

2000 ⇒ réforme de la prestation compensatoire (versement du mari fait à sa femme dans le cadre d’un divorce).

2001 ⇒ réforme du droit de successions (ex : pour l’enfant adultérin).

2004 ⇒ réforme de tout le droit du divorce

2005 ⇒ réforme de l’adoption

2006 ⇒ réforme du PACS.

Jean Carbonnier (1998) « le désir de modernisation à tout prix pousse le législateur à se précipiter sur la 1ère lacune à combler, le 1er progrès à accomplir sans regarder autour de lui si du même élan, il ne va pas faire vaciller l’édifice ».

3 idées guidant l’évolution du droit de la famille

Egalité – liberté – enfant

• Egalité entre les époux, le mari n’est plus considéré comme le chef de famille.

Egalité entre les parents. Le père des enfants à une autorité parentale au même titre que la mère.

Egalité entre les enfants. Ex : adoption, enfant né d’un adultère …

Avant incapacité juridique de la femme mariée. La loi de 1907 a permis à la femme d’exercer une profession, de disposer de son salaire, de gérer les biens acquis avec son salaire.

En 1938, la femme mariée dispose de la capacité juridique.

En 1965, égalité des époux dans la gestion des biens du mariage.

• Liberté individuelle. Garantir l’épanouissement personnel. On peut donc modifier le régime matrimonial (article 1397 du Code civil). Mais il y a toujours des obligations : devoir d’entretien, de secours, de fidélité.

• Enfant. Droit de la famille : droit pédocentrique = fondé sur les intérêts de l’enfant. Protection de l’enfant au niveau de ses intérêts patrimoniaux et extrapatrimoniaux.

PREMIERE PARTIE : LE COUPLE

I- Le mariage

La formation du mariage

« On s’enlace puis on s’en lasse ».

Traditionnellement, le mariage est l’acte créateur de la famille, tout le droit du mariage est ordonné autour du mariage. Pour Portalis, « le mariage, c’est la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce, pour s’aider par des secours mutuels à porter le poids de la vie et pour partager leur commune destinée. ». (=définition doctrinale du mariage, car le mariage n’est pas défini dans le Code civil).

Mariage = acte juridique solennelle par lequel un homme et une femme d’un commun accord décident de s’unir et d’adhérer à un statut légal établi : celui des gens mariés.

La représentation juridique du mariage recouvre une situation juridique => l’état des gens mariés et l’acte qui lui donne naissance (la célébration du mariage).

La révolution française a sécularisée le mariage, ce n’est plus une affaire religieuse mais civile. Le caractère laïc du mariage n’a plus jamais été remis en cause depuis 1804 y compris dans les périodes où l’on est revenu sur le divorce. Néanmoins, le mariage laïc reproduit le mariage religieux.

Le mariage est un contrat solennel (échange des consentements + solennité = échange écrit, public, enregistré par un officier d’état civil. La solennité montre qu’on ne s’engage pas à la légère) + non consensuel (échanges des consentements forme le contrat).

Le mariage est un contrat (consentement obligatoire) et une institution => effets du mariage échappent à la volonté des parties + rôle joué par l’autorité publique dans la formation et la dissolution du contrat.

A) Les règles de formation du mariage

1. Ce qui fait obstacle au mariage

a. L’identité de sexe des époux

Article 75 du Code civil, article 12 CEDH « à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier ». Depuis 2004, la question du mariage homosexuel est au cœur de l’actualité depuis qu’un mariage homosexuel a été célébré à Begles. Le tribunal de grande instance de Bordeaux a annulé ce mariage.

Concernant le transsexualisme, la cour de Cassation ne s’est pas prononcer, mais l’assemblée plénière a admis la rectification de l’état civil des transsexuels (11 décembre 1992).

CEDH en 2002 a condamné le Royaume-Uni dont le droit national retient le sexe enregistré à la naissance. CEDH reconnait dont le droit à un transsexuel de se marier avec une personne du même sexe que ce transsexuel à la naissance.

Si l’on change de sexe après le mariage alors le divorce est imposé.

b. Le défaut d’âge

« Les femmes ont besoin de 3 hommes : un de 60ans pour le chèque,

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